مقدمه

در حقوق ایران دولت با هدف حمایت از مستأجر در ظاهر، و اعمال سیاست‌های اقتصادی و اجتماعی خود درواقع در روابط استیجاری اماکن تجاری دخالت و از سال 1339حقی تحت عنوان «حق کسب و پیشه و تجارت» شناسایی کرد که واکنش بازار اماکن استیجاری تجاری به آن، رواج حقی تحت عنوان «حق سرقفلی» بود (ر.ک. باریکلو، 1395:  189-211). درنتیجه، توسعۀ حق سرقفلی در بازار از یک طرف و مخالفت علما با «حق کسب و پیشه و تجارت» از طرف دیگر موجب شد که در سال 1365 با تصویب مادۀ واحده‌ای تحقق «حق کسب و پیشه و تجارت» در روابط استیجاری ممنوع شود. در نتیجۀ تصویب این مادۀ واحده، وضعیت حقوق مکتسبۀ تجار، که قبلاً محقق شده بود، مورد تردید قرار گرفت تا اینکه در سال 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام حقوق آن را قابل حمایت اعلام کرد. این تحولات حقوقی موجب شد تا در بعضی از روابط استیجاری دو حق که هرکدام منشأ و خاستگاه متفاوت ولی دارنده و متعلق واحدی دارند، محقق و موجب اختلاف در دکترین حقوقی و آرای قضائی شود. بنابراین با توجه به اختلافات دکترین حقوقی و آرای قضائی، پرسش اصلی مقاله این است که خاستگاه این دو حق و کارکرد آن در روابط استیجاری چیست؟ فرضیۀ مقاله مبتنی بر این است که خاستگاه «حق کسب و پیشه و تجارت» حمایت از ادامۀ فعالیت تجاری در محل تجاری است، اما خاستگاه «حق سرقفلی» حمایت از حق مالکیت مؤجر است؛ با این حال هردو کارکرد یکسان دارند.

از حیث پیشینه نیز هرچند درمورد «حق کسب و پیشه و تجارت» و سرقفلی کتب و مقالات زیادی نوشته شده، ولی هر کدام از این دو حق به روش توصیفی، تحلیل شده، اما وحدت و تعدد آن از حیث خاستگاه و کارکرد، مورد تحلیل قرار نگرفته است. لذا جنبۀ نوآوری این مقاله بررسی تعدد و وحدت این دو حق از حیث خاستگاه و کارکرد است که به روش توصیفی ـ تحلیلی، ابتدا خاستگاه هرکدام از تحلیل و بعد کارکرد آن مورد بررسی قرار می‌گیرد. هدف مقاله نیز علاوه بر بحث علمی تبیین موضوع محل اختلاف، روشن شدن حقوق دارنده در موارد اتلاف عین مستأجره توسط ثالث یا مطالبۀ تخلیه از طرف مؤجر است. از این رو مقاله در سه عنوان تعریف، خاستگاه و کارکرد تدوین شده است.

1. تعریف

ابتدا لازم است هر کدام از حق کسب و پیشه و تجارت، و حق سرقفلی تعریف شود. اهمیت تعریف در این است که از یک طرف عنوان مشخص میشود و از طرف دیگر، دیدگاه صاحب نظران نسبت به آن روشن میگردد. چون بعضی این دو حق را واحد و بعضی دیگر، متعدد شمرده‌اند. برای مثال بعضی از حقوقدانان (کاتوزیان، 1394/1: 517) معنی حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را یکسان دانسته و خیلی از قضات نیز چنین دیدگاهی را پذیرفته، به‌طوری که بعضی نسبت به روابط استیجاری مشمول قانون روابط مؤجر و مستأجر سال 1356، هیچ تمایزی میان این دو واژه و اصطلاح حقوقی قائل نشده‌اند. در این دیدگاه به نظریه‌های فقهی مشروعیت حق سرقفلی و عدم مشروعیت و حرمت حق کسب و پیشه و تجارت که از موجبات تصویب مادۀ واحدۀ ممنوعیت تحقق حق کسب و پیشه و تجارت و قانون سال 1376 در حمایت از سرقفلی بوده، توجهی نشده است. در حالی که سرقفلی بیشتر مورد حمایت نظریه‌های فقهی – حقوقی ولی حق کسب و پیشه و تجارت توسط حقوقدانان مورد حمایت قرار گرفته است (باریکلو، 1395: 189). لذا با توجه به تفاوت دیدگاه و ادبیات آن، لازم است تعریف این دو حق جداگانه روشن و تبیین شود.

 در حقوق موضوعه اصطلاح سرقفلی برای اولین‌بار در قانون الحاق یک ماده به قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب 15/08/1365 استعمال شد و بعداً در قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب 1376 مورد حمایت صریح قرار گرفت، لیکن تعریفی از آن، در قانون ارائه نشده است. بعضی معتقدند پولی که مستأجر ثانی (به معنی اعم) به مالک یا مستأجر سابق در مواقع انتقال اجارۀ بلاعوض می‌دهد، این وجه از مصادیق دارایی نامرئی است و عنوان درآمد اتفاقی را ندارد، به شرط اینکه ناشی از جمع‌آوری مشتریان و کار کردن مستأجر باشد و الا مالکی که مغازه می‌سازد و آن را با گرفتن پولی به نام سرقفلی، به اجاره می‌دهد این پول جزء درآمد محسوب می‌شود و مالیات بر درآمد به آن تعلق می‌گیرد (جعفری لنگرودی، 1380: 356)، اما در تفسیر دیگری آن را معوض دانسته‌اند و معتقدند سرقفلی دو معنی دارد: نخست عوض وجهی است که مستأجر محل کسب از منتقل‌الیه آن محل می‌گیرد بابت سابقۀ کار خود در آن محل در رابطه با جلب ارباب رجوع. این جزو دارایی نامرئی است و درآمد نیست و مالیات به آن تعلق نمی‌گیرد؛ دوم عوض وجهی است که مالک محل کسب تازه‌ساز در اولین عقد اجاره علاوه بر اجاره‌بها از مستأجر می‌گیرد. این پول درآمد است و مشمول مالیات بر درآمد است (جعفری لنگرودی، 1395 /3: 2161). در این تعریف حق سرقفلی به مبلغ وجه نقدی تعبیر شده است که مالک از مستأجر اول یا او از مستأجر بعد خود می‌گیرد. این معنا از سرقفلی، هر چند در عرف رایج است و در واگذاری حق سرقفلی، عوض قابل مطالبه توسط واگذارکننده نیز سرقفلی اطلاق می‌شود، اما از منظر حقوقی، این مبلغ عوضی است که در قبال واگذاری حق سرقفلی منتقل‌الیه به واگذارکننده پرداخت می‌کند.

لذا بعضی حق سرقفلی را امتیازی شمردند که به‌موجب آن مستأجر متصرف، به‌دلیل حقی که در نتیجۀ فعالیت خود در جلب مشتری پیدا کرده است، در اجاره کردن محل کسب خویش بر دیگران مقدم شناخته می‌شود و در عرف بازار نیز وقتی می‌گویند تاجری سرقفلی مغازه‌اش را فروخت، یعنی آن را تخلیه کرد و به دیگری واگذار کرد و این مفهوم هیچ‌گاه شامل انتقال سرمایۀ تاجر و نام تجاری او نمی‌شود (کاتوزیان، 1394: 517). مطابق این دیدگاه هیچ‌گونه تفاوتی بین سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت نیست، در حالی که بیشتر بر تعریف حق کسب و پیشه و تجارت متمرکز است، چون آن در نتیجۀ فعالیت مستأجر در جلب مشتری قانوناً محقق می‌شود، در حالی که سرقفلی حقی است که در نتیجۀ توافق مالک با مستأجر برای مستأجر معوضاً ایجاد می‌شود. لذا بعضی به ارادۀ مالک تمرکز کردند و معتقدند سرقفلی عبارت است از وجهی که مالک در ابتدای اجاره و جدا از مال‌الاجاره از مستأجر می‌گیرد تا محل خالی او را به او اجاره دهد (کشاورز، 1382: 28). در این تعریف به این نکته توجه نشده که اولاً وجه دریافتی مالک مضاف بر کرایه، در قبال اعطای سرقفلی به مستأجر است؛ ثانیاً کارکرد سرقفلی بعد از پایان مدت اجارۀ اول است؛ به این بیان که به موجب قواعد عام حاکم بر عقد اجاره و تصریح مادۀ 494 ق.م به محض انقضای مدت، رابطۀ استیجاری تمام می‌شود و مستأجر در صورت مطالبۀ مؤجر باید تخلیه کند، ولی با تحقق سرقفلی برای مستأجر، او اختیار ادامۀ تصرف و تمدید قرارداد اجاره را کسب می‌کند و مؤجر نیز وظیفۀ تمدید قرارداد را خواهد داشت.

در ادبیات فقهی نیز بعضی بر لزوم تخلیۀ مستأجر بعد از پایان مدت عقد اجاره و عدم مشروعیت حق کسب و پیشه و تجارت و مشروعیت سرقفلی تصریح کرده‌اند (امام خمینی، 1422ق: 165)، اما بعضی آن را به حق اولویتی تعبیر کرده‌اند که مستأجر بر ملک پیدا می‌کند، در مقابل پولی که به مالک در اول کار می‌پردازد و مطابق آن شخص مستأجر که سرقفلی پرداخته، در اجاره کردن آن ملک مقدم بر دیگران است (مکارم شیرازی، 1371: 480). در این تعبیر سرقفلی به حق تقدم و اولویت تعبیر شده، ولی از دیدگاه عرفی سرقفلی حق ادامۀ تصرف یا فعالیت تجاری در محل متعلق حق است. لذا این حق قابل واگذاری است، چون اگر حق تقدم باشد، مستأجر اگر استفاده نکند مالک می‌تواند تصرف کند، در حالی که عرفاً مالک اختیار تصرف انتفاعی تجاری در مغازۀ متعلق سرقفلی را ندارد. بعضی به مبلغ وجه دریافتی مالک تمرکز کرده و معتقدند سرقفلی تعریف فقهی ندارد، ولی در عرف فعلی بازار، مفهوم گرفتن سرقفلی این است که مستأجر حق داشته باشد محل اجاره را در اختیار داشته باشد یا فعالیت تجاری در عین مستأجره را به غیر واگذار کند و مؤجر نیز حق اخراج متصرف را نداشته باشد و مانع فعالیت او نشود. فقط گاهی صاحب ملک شرط می‌کند که در مقابل موافقت واگذاری از طرف دوم یا سوم مبلغی پول بگیرد (موسوی اردبیلی، گنجینۀ استفتائات مرکز تحقیقات فقهی). بعضی دیگر به مبنای مشروعیت مطالبۀ وجه مازاد بر کرایه از طرف مؤجر تمرکز کردند و معتقدند سرقفلی حقی است متعلق به ملک، مثل حق ریشه که مالک می‌تواند آن را معوض به دیگری واگذار کند، به‌طوری که آن شخص دیگر بتواند ملک را برای خود اجاره کند یا حق مزبور را در قبال گرفتن مالی به دیگری واگذار کند که دیگری اجاره کند (جواد تبریزی، گنجینۀ استفتائات مرکز تحقیقات فقهی). این تعریف بیشتر بر مبنای مطالبۀ عوض سرقفلی توسط مالک متمرکز است که مطالبۀ آن عوض مشروع است و از مصادیق اکل مال به باطل نیست. بعضی دیگر سرقفلی را به معنای حق کسب و پیشه گرفته و معتقدند اگر محلی اجاره داده شود و در اثر فعالیت مستأجر و حسن مدیریت او آن محل مورد توجه و مراجعۀ مردم قرار گیرد برای مستأجر حقی به‌وجود می‌آید که آن را سرقفلی می‌نامند (نوری همدانی، گنجینۀ استفتائات مرکز تحقیقات فقهی). این برداشت با موازین فقهی منطبق نیست، چون اجماعاً بعد از پایان مدت اجارۀ مستأجر مکلف به تخلیه است و ادامۀ فعالیت او اعم از تصرفات موجب اضافۀ حکمی یا عینی موجب تحقق حقی برای او نمی‌شود (شاهرودى، 1423ق: 225). به هر حال این تبعات آثار حق سرقفلی است که می‌تواند در تعریف آن مفید باشد، اما سرقفلی حقی است که موجب تحقق این آثار است. بعضی نیز به اصل امضایی بودن معاملات استناد کرده و اجارۀ متضمن واگذاری سرقفلی را صحیح شمرده‌اند (میرزاى قمى، 1413ق: 362).

درنتیجه، در نظریه‌های فقهی نیز از حق سرقفلی به استناد ارادۀ مالک در تحقق آن و مطابقت با قاعدۀ سلطه حمایت شده، ولی به چیستی و کارکرد آن چندان توجهی نشده است. در حالی که ارادۀ مالک یکی از شرایط تحقق حق سرقفلی است و صرف اراده، موجب مشروعیت نیست. لذا بعضی معتقدند گرچه موضوع‌شناسى از شروط لازم اجتهاد شمرده نشده، ولى مقوم استنباط صحیح و درست است، زیرا عوارض متعدد، قیودات، ملاکات و مصالحى که شرع بر حفظ آن نظر دارد و ممکن است همراه موضوع باشند، به هنگام استنباط باید مورد توجه قرار گیرد. پس چون رابطۀ موضوع و حکم به‌منزلۀ ارتباط سبب و مسبب است، مثل آتش و حرارت، همان‌گونه که مسبب بنیادش بر سبب است، حکم نیز بر موضوعش مبتنى است. بر این اساس، شناخت موضوع مقدم بر حکم است. تا موضوع با تمام شرایط و خصوصیات شناخته نشود، حکم مناسب آن قابل استنباط نیست (جمعى از مؤلفان، 1423ق: 11ـ12). علاوه بر این، تشخیص موردی موضوع با عرف است نه به عقل چون غالب موضوعات احکام شرعی مبتنی بر صدق عرفی مورد بر عنوان است (بحرالعلوم، 1403ق: 162). بنابراین لازم است سرقفلی به‌عنوان موضوع از دیدگاه عرف تعریف و بعد احکام مترتب به آن از قواعد حقوقی استنباط شود.

 سرقفلی در محاورت عرف بازار به دو عنوان گفته می‌شود: نخست وجهی که مازاد بر کرایه، موجر از مستاجر در زمان انعقاد عقد دریافت می‌کند. سرقفلی به این معنا در مادۀ 6 قانون روابط مؤجر و مستأجر سال 1376 استعمال و مقرر شده است: «هرگاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید می‌تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید ...». همچنین این معنا، در مواد 7، 8، 9 و 10 قانون تکرار شده که ناظر بر مبلغی وجه نقد توافقی است که علاوه بر کرایه، مستأجر باید به مؤجر در زمان انعقاد عقد اجاره پرداخت کند یا در پایان اجاره مستأجر می‌تواند از مؤجر مطالبه کند. مطابق رویۀ عرفی، سرقفلی به این معنا را فقط مالک محل مستحق مطالبه است و مستأجر حق اخذ سرقفلی به این معنا را نخواهد داشت، ولی مطابق مواد مذکور، علی‌رغم عدم پرداخت سرقفلی به مؤجر، مستأجر نیز می‌تواند از مستأجر دوم در صورت واگذاری منفعت محل، مطالبۀ سرقفلی کند. سرقفلی به این عنوان مورد بحث نیست، زیرا مبلغ وجه نقدی که مستأجر عرفاً تحت عنوان سرقفلی پرداخت می‌کند، از منظر اصول حقوقی، عوض حق سرقفلی است که برای او ایجاد می‌شود. بنابراین، هرچند به این مبلغ عرفاً سرقفلی اطلاق می‌شود، ولی از منظر توصیف حقوقی، عوض حق سرقفلی است، چون تحقق هر حقی نسبت به ملکی مطابق مادۀ 94 ق.م. منوط به ارادۀ مالک است (باریکلو، 1394: 105 ) و تحقق حق سرقفلی که متضمن اقتضای انتقال اختیار تصرفات انتفاعی مالک به دارندۀ حق است، عرفاً مجانی نیست، بلکه علاوه بر کرایه، مبلغی در قبال تحقق حق قابل پرداخت است که مسامحتاً عرفاً آن هم سرقفلی اطلاق شده است. لذا در عقد اجارۀ مشروط به تحقق سرقفلی، کرایه ناچیز و اسمی است و عمده عوض قراردادی در مبلغی پولی است که دفعتاً مستأجر به مؤجر پرداخت می‌کند.

سرقفلی به معنای دوم عبارت از حقی است که به موجب آن مستأجر اماکن تجاری بعد از پایان عقد اجاره، اختیار اجارۀ محل یا واگذاری اختیار اجارۀ آن به دیگری را داشته باشد (باریکلو، 1394: 340). این معنا از حق سرقفلی در تبصرۀ 2 مادۀ 6 قانون روابط مؤجر و مستأجر سال 1376 استعمال و مقرر شده است: «در صورتی که مؤجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبۀ سرقفلی به قیمت عادلۀ روز را دارد». این معنا از سرقفلی منظور است که در این تبصره سرقفلی به‌عنوان حقی شناسایی شده که مؤجر به طریق قانونی به مستأجر منتقل کرده است، چون منشأ حق توافق و ارادۀ طرفین است، روشن است که تمام حقوق قراردادی در صورتی قابل حمایت است که قرارداد ایجادکنندۀ حق، نافذ و معتبر باشد. سرقفلی به این معنا عبارت از حقی است که در نتیجۀ توافق مؤجر و مستأجر برای مستأجر به‌طور معوض محقق می‌شود و به اقتضای آن مستأجر اختیار اجارۀ محل را بعد از پایان مدت عقد اجاره خواهد داشت. به عبارت دیگر، با تحقق حق سرقفلی اختیار تصرف تجارتی در محل از مؤجر به مستأجر منتقل می‌شود و او  می‌تواند شخصاً در آن تصرف کند یا تصرف در آن را به دیگری واگذار کند که عرفاً بر مورد اخیر فروش سرقفلی اطلاق می‌شود.

در تعریف حق کسب و پیشه و تجارت، بعضی تلاش کرده‌اند آن را به حق سرقفلی برگردانند، و عبارت را در بیان و ابلاغ ماهیت نارسا دانسته‌اند و معتقدند این اصطلاح برای نخستین‌بار در قانون روابط مالک و مستأجر مصوب 1339 به‌کار رفت و با تغییر مختصری در قانون روابط مؤجر و مستأجر کنونی تکرار شد. قانونگذار از واژۀ متعارف «سرقفلی» دست برداشت و به جای آن ترکیب نامأنوس «حق کسب یا پیشه یا تجارت» را برگزید. این گزینش، از نظر ادبی و دلالت بر مفهوم حق، این عیب مهم را دارد که اصطلاحی جامع بین حقوق بازرگانان و پیشه‌وران ارائه نمی‌کند و قدر مشترک آن‌ها را نمی‌رساند. چنین می‌نماید که حق کسب و پیشه و تجارت سه مفهوم جداگانه است که در پاره‌ای احکام با هم شباهت دارند، در حالی که واقعیت برخلاف این ظهور است. ماهیت و اوصاف اصلی حق در همۀ موارد یکی است و حق تاجر یا پیشه‌ور مظاهر گوناگون و اقسام یک مفهوم هستند. تنها تعبیری که می‌تواند در اصطلاح مؤثر باشد این است که گفته شود حق تقدم در اجاره و بر مشتریان در همۀ اقسام مشترک است. منتها به اعتبار منشأ آن به حق کسب و پیشه و تجارت تقسیم می‌شود ... شاید به همین دلایل است که عنوان «حق کسب یا پیشه یا تجارت» نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز کند. امروزه همه این حق را «سرقفلی» می‌نامند و اگر کسی بخواهد «حق کسب یا پیشه یا تجارت» را به دیگری بفهماند باید آن را به «سرقفلی» برگرداند (کاتوزیان، 1394: 517). در این دیدگاه اولاً، بین حق کسب و پیشه و تجارت که حقی قانونی است با حق سرقفلی که حقی توافقی و قراردادی است تمایز داده نشده است؛ ثانیاً، اگر مفهوم حق کسب و پیشه و تجارت یکسان است، ولی موارد و مظاهر آن متعدد است، احراز قدر مشترک معنا ندارد، چون تعدد مورد موجب تعدد ماهیت نیست تا نیاز به قدر مشترک باشد.

 بعضی دیگر تعدد عنوان حق را ناشی از تعدد دارندگان آن دانسته و معتقدند حق کسب و پیشه و تجارت حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه‌ور و مطلق کسانی که از طریق اجارۀ محلی، کسب معاش کنند و لو آنکه بازرگان نباشند (در قانون تملک زمین‌ها برای اجرای برنامه‌های شهرسازی مصوب 17/03/1339 و قانون مالک و مستأجر 1339) که با سرقفلی مفهوماً فرق دارد، زیرا شهرت تجاری و وجود مشتریان از عناصر سازندۀ آن نیست. حق مزبور خود به خود مالیت ندارد و به‌تنهایی قابل مبادله نیست؛ یعنی مستأجر نمی‌تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق کسب و پیشه را به غیر منتقل کند و عوض آن را بگیرد، بلکه هر دو را باید با هم منتقل کند؛ یعنی «حق کسب و پیشه و تجارت» نسبت به منافع عین مستأجره یک مال تبعی است، لذا توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنی ندارد (روح مادۀ 18 قانون مدنی) (جعفری لنگرودی، 1380: 224). در این دیدگاه اولاً، حق کسب و پیشه و تجارت به کسبه و پیشه‌وران تعلق گرفته و به اقتضای آن باید حقی شخصی شمرده شود نه حق عینی، زیرا هدف حق حمایت از امرار معاش شخص پیشه‌ور عنوان شده است؛ ثانیاً، بین حق و مال تمایزی قائل نشده چون مال متعلق حق است و این دو متفاوت هستند. ثالثاً، در دامنۀ حق توسعه داده شده و برای غیربازرگان نیز شناسایی شده است، در حالی که مطابق مادۀ واحده مصوب 24/11/1372 الحاقی به مادۀ 2 قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب 1362 و رأی وحدت رویۀ شمارۀ 607 مورخ 20/06/1375 دیوان ‌عالی کشور این حق برای اشخاصی که به فعالیت تجاری مشغول نباشند شناسایی نشده و منظور از کسب و پیشه در قانون روابط مؤجر و مستأجر سال 1356 اشتغال به فعالیت تجاری است. لذا اشتغال به وکالت دادگستری و طبابت مشمول حق کسب یا پیشه یا تجارت نشد.

بعضی بر منشأ حق تمرکز کرده و معتقدند حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا می‌کند، این حق ناشی از تقدم در اجاره، حسن شهرت، جمع‌آوری مشتری و رونق کسبی است که بر اثر عملکرد مستأجر محل به‌وجود آمده است. حق کسب و پیشه حقی است تدریجی و به تبع حرفه و شغل مستأجر که بر اثر فعالیت کسبی مستأجر حاصل می‌شود (احمدی، 1372: 68)، اما در مقابل بعضی منشأ حق را مالکیت منافع دانسته و معتقدند حقی است که به تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب و پیشه و تجارت تحقق می‌یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد (کشاورز،1371: 38 ). در این دیدگاه نیز اولاً، بین حق کسب و کار که از حقوق بشری است با حق کسب و پیشه و تجارت که دارندۀ آن شخص تاجر و متعلق آن عین مستأجره تجاری است خلط و هیچ گونه تفکیکی بین این دو نشده است؛ ثانیاً، منشأ حق، فعالیت یا شهرت تجاری و یا مالکیت منافع نیست، بلکه منشأ آن قانون است، چون ثابت است که حق،منشأ آن قانون و یا قرارداد است و صرف فعالیت موجب تحقق حق نیست.

برای شناخت ماهیت کسب و پیشه و تجارت مناسب است مشابه آن در حقوق خارجی بررسی شود چون هر چند اصطلاح «کسب و پیشه و تجارت» ابتکار و ابداعی قانونگذار ایرانی است که نه در عرف بازار و نه در حقوق خارجی استعمال شده است، اما مشابه آن در حقوق خارجی وجود دارد که قانونگذار تحت تأثیر آن قرار گرفته است و می‌تواند در شناخت این حق مفید باشد.

در حقوق فرانسه مشابه این حق مایۀ تجاری[1] است که علی‌رغم قوانین و مقررات زیادی که در ارتباط معاملات آن تصویب شده، صریحاً تعریف نشده (Cattaruzza, 1997 : 221) و فقط در بند 2 مادۀ 1، قانون 1909 برخی از عناصر آن، مانند «علامت و نام تجاری، حق تمدید اجاره و مشتریان» نام برده شده است. افزون بر این، در بند 1 مادۀ 9 این قانون «اختراع ثبت‌شده، مجوز و موافقت اصولی، علائم صنعتی و تجاری، طرح و مدل‌های صنعتی، و به‌طور کلی حقوق مالکیت صنعتی، ادبی یا هنری» از عناصر تحقق مایۀ تجاری شمرده شده است. لذا دیدگاه دکترین و رویۀ قضائی نسبت به آن یکسان نیست. برای مثال بعضی با تمرکز بر عناصر تشکیل‌دهندۀ آن معتقدند: «مایۀ تجاری ترکیبی از مجموعه عناصر هماهنگ محسوس[2]، مانند مواد، کالا، ابزار، و نامحسوس،[3] مانند مشتری،[4]حق تمدید قرارداد اجاره[5] و نام تجاری را شامل است که یک واحد اقتصادی دارای هدف ماهیتاً تجاری را تشکیل می‌دهد» (Renard, 2005: 102). بعضی حفظ مشتریان را هدف اصلی مایۀ تجاری دانسته‌اند؛ چون مشتری به‌عنوان ارزش اقتصادی تلقی شده که امید به حفظ رمز یا فن و فوت عملیات تجاری را، که در نتیجۀ فعالیت گذشته محقق شده، با ادامۀ تجارت در همان محل تجاری، ساختار و مدیریت، تقویت می‌کند. لذا، بعد از دو رأی سال‌های 1934 و 1937 که در آن دادگاه استیناف مشتری را به‌عنوان عنصر اساسی مایۀ تجاری ارزیابی کرد، دیوان عالی کشور فرانسه مفهوم مجردی از مشتری ارائه داد (Dfossez, 1990: 258).

با این حال در دکترین حقوقی فرانسه به این دلیل که مشتری هدف انتفاع تاجر است و نمی‌تواند مبنا و عنصر حق قرار گیرد از این دیدگاه اعراض شده است (, 1971: 94 Lambert). لذا بعضی آن را حقی توصیف کرده که تاجر بر مشتریان خویش پیدا کرده (Cattaruzza, 1997: 11) و حتی ریپر مشتری را خود حق توصیف کرده است ( 2007: 102 Trapiers,) ولی این تحول دکترین، بر رویۀ قضائی که مشتری را عنصر اساسی حق تلقی می‌کرد، اثری نداشته است، چون در بررسی مایۀ تجاری عنصر مشتری، که حداقل عنصر اساسی وجود حق و واگذاری اولیۀ آن است (Guy Lambert, 1971 : 235) قابل اغماض نبود. به همین علت به صرف افتتاح محل فعالیت تجاری، بدون وجود مشتری تجاری یا اکتسابی،[6]دیوان‌ عالی به تحقق مایۀ تجاری قانع نشد (Trapiers, 2007 : 103 ). از دیدگاه دیوان عالی کشور فرانسه وجود واقعی مشتری است که زمان تحقق مایۀ تجاری و نقطۀ زمان وجود حق را معین می‌کند. مطابق این دیدگاه، امکان ندارد این حق به صرف گشایش تجارتخانه به تاجر تعلق گیرد، اگر در زمان شروع یا قبل از آن مشتری وجود نداشته باشد. ولی اگر مشتری از قبل موجود باشد، مانند افتتاح جایگاه سوخت خودرو، دیوان عالی کشور وجود مشتری را مفروض دانست (Guy Lambert, 1971 : 257). بعضی معتقدند خصیصۀ مایۀ تجاری مرکب یا فراگیربودن[7] آن است (Mazeaud, 1985/2 : 402)؛ به این بیان که از عنصر واحدی تشکیل نشده، بلکه از مجموعه عناصری، که به‌منظور استفادۀ تجاری از یک نوع تجارت به‌طور دوام است، چون این واحد تجاری از مجموعۀ عناصر تشکیل شده، از این حیث فراگیر است (Pascale Hainaut, 2005 : 222 ، Gilberte Raucq ). با توجه به این ویژگی، در سایت مجلۀ حقوقی دالوز

مایۀ تجاری، به معنای کلیۀ عناصر منقول مشهود مانند تجهیزات، ابزارها، کالاها، و نامشهود، حق اجاره، نام تجاری، حق مالکیت صنعتی و غیره، اطلاق شده که یک ماهیت حقوقی متمایز از عناصر تشکیل‌دهندۀ آن را تشکیل می‌دهد تا یک تاجر بتواند از مشتریان حفاظت و بهره‌برداری کند.[8]

در حقوق کامن‌لا عنوان مشابه حق کسب و پیشه و تجارت «goodwill» است که معنای آن مانند مایۀ تجاری مورد اختلاف است؛ چون از یک طرف آن به معنایی است که مترادف شهرت یا خوش‌نامی تجاری به‌لحاظ مشتریانی که شهرت آن تجارت جذب می‌کند. این عمل به معنای شهرت واقعی یا حقیقی[9] اطلاق می‌شود. این اصطلاح در پروندۀ انگلیسی آی آر سی[10] (IRC) تحت قانون استامپ (Stamp Act, 1891) ظاهر شد. لرد مکناتن[11] مقصود از آن را «منافع و مزایای شهرت و ارتباط آن با یک تجارت تبیین کرد و لرد لیندلی[12] برای هر چیزی که به‌دلیل موقعیت، نام و شهرت، ارتباط، شناسایی مشتریان قدیمی و عدم توافق از رقابت یا هر یک از این موارد مثال‌هایی بیان می‌کند که به تجارت یا کسب و کار ارزش ‌افزاید. پس شهرت واقعی یا حقیقی به آن نوع شهرتی اطلاق می‌شود که دارای محتوای ارزش‌گذاری یا قابل تقویم است. این محتوا از نیروی جذابی تشکیل شده که سفارش‌دهی را برای یک تجارت به همراه می‌آورد. از طرف دیگر، این اصطلاح معنایی را ظاهر می‌کند که به شناخت عمومی دلالت دارد که مبدأ عرضۀ کالا از یک تاجر یا به نحوی با تأیید آن همراه است. این واژه در این معنا به شهرت ساختاری[13] معروف است. وجه نام‌گذاری شهرت ساختاری این است که ساختاری را برای مشتریان ارائه می‌دهد تا در ذهن خود سازماندهی کنند که هر تاجر در بازار چه کالاهایی را به‌عنوان کالاهای خود یا به‌طور کلی کالاهایی که توسط انجمن تأیید شده است، به فروش می‌رساند) 2: (Ng Catherine, 2021

بعضی بدون اشاره به معنای ساختاری، آن را چیزی ساده برای تشخیص و مشکل برای تعریف شمرده‌اند. لذا آن را منافع و امتیاز خوش‌نامی،[14] ارتباط با یک تجارت می‌دانند که قدرت جذب سفارش تجاری را دارد و در مرحلۀ اول تجارت‌های باسابقه را از جدید متمایز می‌کند. این تعریف تصدیق می‌کند که شهرت تجاری دارای منفعت یا قیمت برای یک تجارت است. آن قدرت جذب سفارش تجاری را دارد و موجب تمایز تجارت باسابقه از تجارت جدید و نوپا می‌شود. می‌توان از این تعریف استنباط کرد که شهرت تجاری عنصر غیرمحسوس هر تجارت است که آن را قادر به کسب منافع بیشتر می‌کند) 122 : (Hawkey, 2007

بنابراین، باتوجه به اینکه مقررات روابط مؤجر و مستأجر سال 1339 و 1356 که حق کسب و پیشه و تجارت تحت تأثیر حقوق سرمایه‌داری اعم از نوشته و نانوشته تدوین شده است، می‌توان گفت «حق کسب و پیشه و تجارت، حقی است که به حکم قانون برای مستأجر ملک تجاری استیجاری با هدف حفظ مشتریان تاجر شناسایی شده است». در این تعریف بر سه شرط اساسی تحقق حق توجه شده است: اولاً، وجود حق به حکم قانون است و به تعبیر دیگر آن حق قانونی است؛ ثانیاً، این حق به تجار مستأجر قابل تعلق است؛ ثالثاً، هدف این حق حفظ مشتریان تاجر است. پس باید فعالیت تجاری موجب جلب مشتری شود تا این حق قابل تحقق باشد. با این حال در حقوق ایران به صرف استیجاری بودن محل تجاری، این حق شناسایی شده است اعم از اینکه فعالیت تجاری نقشی در جذب مشتری داشته یا نداشته باشد. این معضلی است که قانونگذار ایرانی عنوانی را از حقوق خارجی بدون توجه به شرایط و مبنا و اهداف آن، عاریه می‌گیرد، چون استعاره صرف عنوان بدون توجه به اهداف و مبنا و شرایط آن، موجب آشفتگی و عدم تحقق اهداف آن عنوان می‌شود. به هر حال، با توجه به تعریف حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت باید دید خاستگاه این دو حق در روابط استیجاری چیست که در ادامه مورد بررسی قرار می‌گیرد.

2. خاستگاه

اصولاً روابط حقوقی برخاسته از فرهنگ و هنجارها و نیازهای افراد یک جامعه است، ولی دخالت دولت‌ها در حوزۀ حقوق خصوصی، گاهی پیامدهایی را داشته که برای دخالت‌کنندگان نیز غیرقابل پیش‌بینی بوده و یکی از این موارد طرح حق کسب و پیشه و تجارت در روابط استیجاری است. لذا با توجه به عدم رواج این حق در بازار و رواج حق سرقفلی در مقابل آن، باید دید خاستگاه این حق چه بوده است و چرا حاکمیت چنین حقی را شناسایی کرد؟ در بررسی این موضوع به‌نظر می‌رسد بعد از پایان جنگ جهانی دوم، کوچ مردم از روستاها به شهرها و گسترش شهرنشینی و به تبع آن، گسترش روابط استیجاری، دولت در صدد مداخله برآمد و ظاهر این است که حق کسب یا پیشه یا تجارت از حقوق خارجی به حقوق موضوعۀ ایران وارد شده است، زیرا حمایـت از فعالیت تجاری در اولویت برنامۀ اقتصادی دولت‌های غربی قرار گرفت، چون اگر در گذشته دولت‌ها به بنیۀ نظامی ارتش تمرکز می‌کردند، امروزه علاوه بر آن، قدرت اقتصادی به‌عنوان مهم‌ترین بنیان اتکایی دولت‌ها مطرح شده است.

 از این رو ظاهراً حق کسب یا پیشه یا تجارت تحت تأثیر نهاد «مایۀ تجاری»[15] در قانون 17 مارس 1909 فرانسه مورد حمایت قرار گرفته، در حقوق ایران نیز شناسایی شده است. در حقوق فرانسه از دیدگاه بعضی مایۀ تجاری از مجموعه عناصری تشکیل شده که حق تجدید اجارۀ[16] محل تجاری یکی از آن است (Maccario,2006:113)  که آن را می‌توان خاستگاه اجتماعی اعتبار حق محسوب کرد. لذا دادگاه استیناف پاریس در 9 ژوئن 1987، مشتری را عنصر اساسی تحقق مایۀ تجارت شمرد و دیوان عالی کشور فرانسه نیز مشتری را عنصر اساسی مایۀ تجارت دانسته و در تبصرۀ 2 مادۀ 19‌قانون سال 1356 نیز مقرر شده است: «حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستأجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستأجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد ‌بود». حکم این تبصره ناشی از دیدگاه دادگاه‌های فرانسوی بود که مشتری را عنصر اصلی شناسایی مایۀ تجارت برای تاجر می‌دانستند، ولی با گذشت زمان و تحولات بازار، به‌عنوان حق قابل مبادله و معاوضه مطرح شد که در قانون سال 1356 نیز از قابلیت انتقال آن به سند رسمی حمایت شد.

سیر تحولات این حق حکایت از آن دارد که با هدف حمایت از فعالیت تجاری و عدم اخلال در آن به علت جابه‌جایی تاجر، چنین حقی قانوناً شناسایی و مورد حمایت قرار گرفت، چون اماکن تجاری با مسائل اقتصادی جامعه و رونق کسب و کار مرتبط بودند و لازم بود از دوام روابط استیجاری نیز حمایت شود. اما معضل این بود که طبق مقررات قانون مدنی در صورت مطالبۀ مؤجر، هر مستأجری بعد از انقضای مدت عقد اجاره، باید عین مستأجره را تخلیه کند. لذا اولین قانون روابط مالک و مستأجر مشتمل بر 7 فصل و 29 ماده در تاریخ 12/04/1339 در روزنامۀ رسمی شمارۀ 10690 منتشر شد. در فصل پنجم این قانون از حق کسب و پیشه یا تجارت حمایت شد که عرف بازار آن را به‌عنوان یک حق مالی قابل دادوستد تلقی کرد. در این قانون به جای تحدید حق تخلیۀ مؤجر اماکن تجاری برای اعمال آن مانع ایجاد شد و مطالبۀ تخلیه منوط به پرداخت قیمت حق و اعمال مادۀ 11 شد. در این ماده ملاکاتی مانند مدت روابط استیجاری، هزینه‌های آماده‌سازی، نقش مستأجر در جلب مشتری، از عوامل اصلی تعیین‌کنندۀ قیمت حق کسب و پیشه یا تجارت معرفی شد. در مرحلۀ بعدی قانون مؤجر و مستأجر سال 1356، حق تخلیۀ مؤجر از دو جهت محدود شد: نخست، از جهت اطلاق که مطالبۀ حق تخلیه محدود به موارد خاصی شد؛ دوم، از جهت نحوۀ اعمال که مؤجر بایستی در صورت مطالبۀ تخلیه مطابق موارد تعیین‌شده در قانون، قیمت حق را به مستأجر پرداخت کند. درنتیجه، خاستگاه اصلی حق کسب و پیشه یا تجارت ارادۀ قانونگذار بود که به بهانۀ حمایت از مستأجر با هدف توسعه و رونق کسب و کار چنین حقی را شناسایی کرد. در واکنش به حمایت یک‌جانبۀ قانونی از مستأجر اماکن تجاری، مؤجران نیز اقدام به مطالبۀ مبلغی، مازاد بر کرایه و مال‌الاجاره، تحت عنوان سرقفلی کردند. سبب نام‌گذاری این وجه به سرقفلی این بود که چون قفل مغازه در اختیار مستأجر برای مدت طولانی قرار می‌گیرد، در قبال این اختیار بایستی مبلغی تحت عنوان سرقفلی پرداخت کند. به تعبیر دیگر، همان‌گونه که تصرف شخص اغلب به ید و دست است و اصطلاحاً تصرف به ید تعبیر شد. تصرف در محل تجاری چون مستلزم داشتن قفل است، وجه در مقابل واگذاری قفل یا تصرف در محل به سرقفلی تعبیر شد. اما این سرقفلی عرفاً سکۀ دو رویه بود که از طرف مالک به‌عنوان وجه مازاد بر کرایه تلقی شد، ولی از جانب مستأجر به‌عنوان حقی تلقی شد که اختیار تصرف در مغازه به او واگذار شده است. بنابراین، تحقق تحدید قانونی حق تخلیۀ مؤجر با شناسایی قانونی حق کسب و پیشه یا تجارت موجب پیدایش مطالبۀ مبلغی تحت عنوان سرقفلی توسط مؤجران اماکن تجاری شد و درنتیجه در این گونه روابط مستأجر موظف به پرداخت سرقفلی در زمان انعقاد عقد اجاره و پرداخت کرایه در پایان هر ماه شد.

پیدایش حق سرقفلی موجب چالش برای حق کسب و پیشه شده است، چون از طرفی این حق موجب اختلاف شد و خیلی از تجار متدین به‌علت نارضایتی مؤجر، برای ادامۀ تصرف قانع نمی‌شدند و از طرف دیگر این حق مورد مخالفت صریح علمای اسلام قرار گرفت و ادامۀ تصرف مستأجر بدون رضایت مؤجر را عنوان غاصبانه توصیف کردند. اما حق سرقفلی چون مبتنی بر توافق طرفین روابط استیجاری بود، از طرفی موجب پیدایش اختلاف نشد و از طرف دیگر چون به ارادۀ مالک این حق محقق شده، مورد حمایت علمای اسلامی قرار گرفت. درنتیجه حق سرقفلی به‌عنوان حقی مشروع و قابل حمایت مورد استقبال عرف بازار و علمای دینی قرار گرفت، طوری که دارندگان حق کسب و پیشه یا تجارت نیز آن را در عرف بازار تحت عنوان سرقفلی معامله می‌کنند. لذا قانون الحاق یک ماده به قانون روابط مؤجر و مستأجر 1365 تحقق هر گونه حق بدون موافقت مؤجر را ممنوع اعلام کرد. مطابق این مادۀ واحده، شبهۀ عدم مشروعیت تصرف مستأجر اماکن تجاری بعد از پایان عقد اجاره به یقین تبدیل شد. از این رو، شورای نگهبان قانون اساسی اعلام کرد «حق کسب و پیشه و تجارت در ملک غیر، مذکور در مادۀ 19 ق.ر.م.م عنوان شرعی ندارد و اگر مقصود سرقفلی باشد باید طبق تحریرالوسیله عمل شود. در سایر موارد مربوط به حق کسب و پیشه نیز باید این نظر رعایت شود». در این اظهارنظر شورای نگهبان عمداً از کلمۀ «حرام» استفاده نکرده و صرفاً به عبارت «عنوان شرعی نداشتن» حق کسب و پیشه و تجارت بسنده کرده است تا نظم اقتصادی و سیاسی جامعه و موقعیت بازار و بازاریان و بسیاری از کسبه و تجار دچار اختلال نشود. بر این اساس به‌منظور حمایت از تجار و کاسب و محیط کسب و کار سرانجام مادۀ واحده‌ای توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شد که به‌موجب آن مستأجر اماکن تجاری تابع مقررات قانون سال 1356، مستحق حق کسب یا پیشه یا تجارت است و ادامۀ تصرف او در محل تجاری، قانونی است. هر چند بر مبنای نظریۀ حق مکتسب، در این مصوبه از حق کسب یا پیشه یا تجارت قبل از تصویب مادۀ واحده، حمایت شد (باریکلو، 1394: 333 ـ 339)، ولی از آن تاریخ به بعد، تحقق حق کسب یا پیشه یا تجارت در روابط استیجاری با مانع قانونی مواجه شد. لذا قانون روابط مؤجر و مستأجر1376 نیز که هدف اصلی آن درمورد اماکن تجاری حمایت از حق سرقفلی و مخالفت با حق کسب و پیشه و تجارت قانون 1356 بوده، به تصویب رسید. لذا در مواد 6 تا 10 قانون مؤجر و مستأجر سال 1376 نیز حق تاجر تحت عنوان «سرقفلی» مورد حمایت قرار گرفت، بدون آنکه تعریف روشنی از حق ارائه شود.

به هر حال ایجاد حق کسب و پیشه یا تجارت عملاً بر دورنمای روابط مالک و مستأجر سایه انداخت و باعث رکود بازار ساخت و ساز و عدم رغبت مالکان به اجاره دادن اماکن تجاری شد. هرچند هدف اصلی شناسایی حق تقدم در تمدید اجارۀ محل تجاری در اغلب کشورها این بوده که چون تجار برای توسعۀ فعالیت تجاری و کسب درآمد متعارف نیاز به جذب مشتری برای فروش کالا و مایحتاج اولیۀ زندگی به آنان دارند و برای نیل به این مقصود و جلب مشتری در محل تجاری نیاز به مدت زمانی مناسب و نسبتاً طولانی است. با پیدایش حق سرقفلی در روابط استیجاری، مال‌الاجارۀ پرداختی به مؤجر بسیار ناچیز شد، طوری که اجارۀ اماکن تجاری از قلمرو عقود معاوضی خارج شد، چون با پرداخت حق سرقفلی توسط مستأجر، او به نوعی خود را صاحب اختیار مطلق تصرف در محل دانسته است که مالک باید با او قرارداد منعقد کند. لذا مالکیت منفعت مؤجر در مقابل اختیار تصرف مستأجر کم‌رنگ شد. درنتیجه، حق سرقفلی معاملات محل تجاری را نیز متحول کرد و امروزه آنچه در قالب بیع واگذار می‌شود، مالکیت عین مغازه نیست، بلکه واگذاری اختیار تصرف در مغازه یا همان حق سرقفلی است. خلاصه اینکه خاستگاه حق کسب و پیشه و تجارت، ارادۀ قانونگذار است که هدف آن حمایت از رونق کسب و کار و تجارت بود، ولی خاستگاه حق سرقفلی واکنش بازار استیجاری به آن حق بود. لذا ارادۀ عرف و بازار بر ارادۀ قانونگذار غالب شد و آنچه در بازار مورد استقبال قرار گرفت حق سرقفلی است که معاملات اماکن تجاری را نیز متحول کرده است.

3. کارکرد

اماکن استیجاری تجاری از حیث تعلق حق کسب و پیشه و تجارت و حق سرقفلی به سه نوع قابل تقسیم است: نخست محلی که فقط حق کسب و پیشه و تجارت به آن تعلق گرفته و مستأجر چون در ابتدای اجاره، مبلغی تحت عنوان سرقفلی به مؤجر پرداخت نکرده، فاقد حق سرقفلی است. در این فرض چون فقط حق کسب و پیشه و تجارت محقق است و مستأجر دارای یک حق بیشتر نیست، طبیعی است که حق واحد کارکرد متعدد نخواهد داشت. لذا در صورت تخلیه یا وجود شرایط مسئولیت مدنی، مستأجر مستحق مطالبۀ قیمت حق واحد بیش نیست؛ دوم روابط استیجاری بعد از تاریخ تصویب مادۀ واحدۀ سال 1365 است که این مورد نیز به دو نوع قابل تقسیم است: یکی روابطی که فاقد حق سرقفلی است. در این فرض به استناد مادۀ 494 ق.م و مادۀ 9 قانون روابط مؤجر و مستأجر سال 1376 مستأجر حقی ندارد و باید تخلیه کند، چون در این نوع روابط برای مستأجر به جز حق مالکیت منافع که موقت است، هیچ‌گونه حقی محقق نشده و بعد از انقضای مدت مالکیت منافع، باید تخلیه کند (باریکلو، 1394 : 339؛ امام خمینى، 1422ق: 165). دیگری روابطی که سرقفلی محقق شده باشد، چون از تاریخ تصویب این مادۀ واحده تحقق حق کسب و پیشه و تجارت با مانع قانونی مواجه است. در این فرض نیز مستأجر مستحق مطالبۀ قیمت حق سرقفلی به نرخ روز پرداخت خواهد بود؛ سوم روابط استیجاری که از یک طرف به استناد قانون سال 1356 حق کسب و پیشه و تجارت محقق شده است و از طرف دیگر با توافق یا شرط طرفین رابطه، حق سرقفلی محقق شده است. در این فرض باید دید کارکرد این دو حق نسبت به محل واحد چگونه است و آیا می‌توان برای دارندۀ حق کارکرد متعدد در نظر گرفت و در هنگام تخلیه یا اعمال مسئولیت مدنی، او را مستحق مطالبۀ قیمت دو حق دانست. آرای قضائی در این باره متفاوت است، برای مثال دادنامۀ شمارۀ 11/9/22981 شعبۀ 815 دادگاه عمومی تهران آن را دارای کارکرد متعدد دانسته و اظهار داشته است:

دعوی مطالبۀ تخلیۀ یک باب مغازه جزء پلاک 12945 فرعی از 128 اصلی در بخش 12 تهران به‌دلیل تغییر شغل از سوپرمارکت به فروش لوازم یدکی، نظر به اینکه حسب صورت‌جلسه اجرای قرار معاینه و تحقیقات محلی، تخلف مستأجر از مفاد قرارداد راجع به تغییر شغل مسلم شده و نظر به اینکه به عقیدۀ دادگاه اگرچه مستأجر از حق کسب و پیشه و تجارت به‌لحاظ تخلف محروم شده، لیکن با توجه به پرداخت ابتدایی سرقفلی مشارالیه، حق وی در این خصوص محفوظ بوده، دادگاه قرار رجوع به کارشناسی جهت تعیین سرقفلی را صادر نموده که کارشناس محترم مبلغ سرقفلی را بدون لحاظ حق کسب و پیشه و تجارت به میزان 70000000 ریال تقویم نموده است ... .

این رأی در شعبۀ هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران مورد تأیید قرار گرفته است. همچنین شعبۀ 33 دادگاه عمومی تهران در قسمتی از دادنامۀ شمارۀ 583 مورخ 26/06/1392 اشعار کرده است:

 توجهاً به اینکه در مانحن فیه حسب مدارک ابرازی و شهادت گواهان تعرفه شده مورث خواهان‌ها سرقفلی نیز به مؤجر پرداخت نموده و با عنایت به اینکه حسب مقررات قانون روابط مؤجر و مستأجر سال 56 مستأجر در صورت تغییر شغل بدون مجوز صرفاً از حق کسب و پیشه و تجارت محروم شده و مقررات قانون مذکور به هیچ عنوان دلالتی بر زوال حق سرقفلی مستأجر متخلف ندارد، چراکه حق سرقفلی با پرداخت آن از سوی مستأجر بر ذمۀ مؤجر باقی بوده و دلیلی بر اسقاط برائت ذمۀ مؤجر موجود نمی‌باشد و با شک در بقا یا عدم بقای سرقفلی نیز استصحاب بر بقای آن می‌گردد... .

 از رأی مرقوم تجدیدنظرخواهی به‌عمل آمده که شعبۀ 3 دادگاه تجدیدنظراستان تهران به‌موجب شمارۀ دادنامۀ 9409970220300879 مورخ 26/08/1394 ضمن رد درخواست تجدیدنظرخواهی در قسمتی از دادنامۀ مزبور چنین عنوان می‌کند:

با وجود استقرار حق سرقفلی و اعتقاد به این موضوع که حق کسب و پیشه متفاوت و جدای از سرقفلی بوده تخلف مستأجر موجب زایل شدن حق سرقفلی نمی‌شود، نص قانونی برای زایل شدن حق سرقفلی وجود ندارد و اصل بر بقای حق سرقفلی است ... .

در مقابل شعبۀ نهم دیوان‌ عالی کشور در تاریخ 30/02/74 تفکیک سرقفلی از حق کسب و پیشه و تجارت را منطقی ندانسته و حکم کرده است:

هرچند تفکیک و تجزیۀ سرقفلی از حق کسب و پیشه یا تجارت در مواردی متصور است و تلازم کلی ندارد لیکن همانگونه که در گزارش دادسرای محترم دیوان عالی کشور آمده است آنچه در قانون روابط مؤجر و مستأجر سال 56 تصریح شده است و عرف نیز آن را پذیرفته است حق کسب و پیشه یا تجارت است که در صورت تخلف مستأجر بر این اساس اتخاذ تصمیم به عمل می آید چون سرقفلی که مؤجر هنگام اجاره از مستاجر دریافت می‌نماید با استقرار و استمرار مستأجر در محل استیجاری همان حق کسب و پیشه یا تجارت است و عنوان واحد دارد و تفکیک سرقفلی از حق کسب و پیشه قانوناً صحیح به‌نظر نمی‌رسد و به مستأجر متخلف حق سرقفلی و کسب و پیشه تعلق نمی‌گیرد ... .

 همچنین شعبۀ 44 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به‌موجب شمارۀ دادنامۀ 9409970224401227 مورخ 22/10/1394 چنین عنوان می‌کند:

زیرا حسب مقررات قانون روابط مؤجر و مستأجر (مفاد تبصرۀ 1 بند 9 مادۀ 14 قانون مؤجر مصوب 1356) موضوع سرقفلی نهفته در حق کسب و پیشه می‌باشد. بنابراین نمی‌توان درمورد محل تجاری هم حق کسب و پیشه و هم سرقفلی را جداگانه مطمح نظر قرار داد و در مانحن فیه وفق مقررات مادۀ اشاره‌شده در بالا عدم پرداخت اجاره‌بها به نحوی که در قانون مؤجر و مستأجر 56 اشاره شده موجبات فسخ قرارداد اجاره و تخلیۀ عین مستأجره را فراهم می‌نماید ... .

و نیز شعبۀ 188 دادگاه عمومی حقوقی تهران به موجب شمارۀ دادنامۀ 333 مورخ 02/05/1390 که به موجب رأی تجدیدنظرخواهی شمارۀ 9109970221200890 اصداری توسط شعبۀ 12 دادگاه تجدیدنظر استان تهران مورد تأیید قرار گرفته است. اعتقاد بر وحدت سرقفلی و حق کسب و پیشه و عدم تفکیک قانونی این دو حق را دارد. همچنین شعبۀ 34 دادگاه عمومی حقوقی تهران به‌موجب شمارۀ دادنامۀ 563 مورخ 14/06/1394 اعتقاد بر تعدد حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت داشته است که شعبۀ 28 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به‌موجب شمارۀ دادنامۀ 9409970222801161 مورخ 29/09/1394 ضمن رد تجدیدنظرخواهی سرقفلی را یکی از مشخصه‌های تأثیرگذار در میزان حق کسب و پیشه و تجارت می‌داند. اما اشکال واضح در رأی شعبۀ 815 دادگاه عمومی تهران این است که هرچند براساس بند 7 مادۀ 14 قانون روابط مؤجر و مستأجر 1356 تخلف مستأجر در تغییر شغل موجب سقوط حق کسب و پیشه و تجارت می‌شود، لیکن مستأجری که با وجود فراهم بودن شرایط قانونی حق کسب و پیشه و تجارت، اقدام به انعقاد قرارداد اکتساب حق سرقفلی کرده، عرفاً ظاهر در آن است که از حق قانونی خود صرف‌نظر کرده است. وجه این ظهور عرفی آن است که چون به اتفاق نظریات فقهی، ادامۀ تصرف مستأجر بعد از انقضای اجاره در حکم غصب و حرام است، مستأجران متدین از آن حق صرف‌نظر کرده و با پرداخت وجهی به مالک، اکتساب سرقفلی کرده‌اند. از این رو در بازار معاملات سرقفلی رایج و غالب است، اما اشکال عمدۀ رأی شعبۀ نهم دیوان عالی کشور در این است که اولاً، در بسیاری از شهرها وفق مادۀ 31 قانون 1356 مقررات امری آن قانون اجرا نشد و به‌دلیل مخالفت علما با حق کسب و پیشه و تجارت ( امام خمینى، 1422 ق: 173‌) و مقاومت موجران در قبال از دست دادن حق تخلیه در پایان مدت اجاره، حق سرقفلی رایج شد. لذا ادعای اینکه رایج در عرف حق کسب و پیشه و تجارت است، خلاف واقع است و عرفاً معاملۀ حق سرقفلی در بازار رایج است و حتی اشخاصی هم که مطابق قانون سال 1356 دارای حق کسب و پیشه و تجارت شدند، در عرف آن را تحت عنوان سرقفلی معامله کرده‌اند؛ ثانیاً، مراد از قانون در عبارت «تفکیک سرقفلی از حق کسب و پیشه قانوناً صحیح به‌نظر نمی‌رسد» کدام قانون است؟ چون علاوه بر قوانین شهرداری و مالیات‌های مستقیم و غیره که تحت عناوین واگذاری محل به سرقفلی تعبیر شده، در مادۀ واحدۀ قانون الحاق یک ماده به قانون روابط مؤجر و مستأجر[17] مصوب 1365 که هدف آن منع تحقق حق کسب و پیشه و تجارت است، از سرقفلی به صراحت حمایت شده و در مادۀ واحدۀ[18] قانون الحاق یک بند به‌عنوان بند ج و دو تبصره به قانون روابط مؤجر و مستأجر1362، مصوب 1372 نیز سرقفلی مورد تصریح قرار گرفته است. بنابراین در قانون به صراحت سرقفلی از حق و کسب و پیشه تفکیک شده و تمیز آن اقدامی غیرقانونی نیست؛ و دیگر تردیدی نیست که حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت هر دو از عناوینی هستند که درحقوق و بازار ایران رایج شده است.

بنابراین، حق سرقفلی که اقتضای آن ادامۀ تصرف در اماکن تجاری بعد از تمام شدن مدت اجاره است در قبال پرداخت مبلغی به مؤجر در ابتدای عقد اجاره، غیر از کرایه، قابل تحقق است و انجام فعالیت تجاری هیچ نقشی در آن ندارد، در حالی که حق کسب یا پیشه و تجارت، به حکم قانون و در نتیجۀ فعالیت تجاری مستأجر ایجاد می‌شود. لذا اگر دارندۀ حق سرقفلی در محل عین مستأجره هیچ‌گونه فعالیت تجاری نکند، به حق او آسیبی نمی‌رسد، اما تحقق حق کسب و پیشه و تجارت منوط به انجام فعالیت تجاری بوده و بدون آن محقق نمی‌شود. از طرفی هر دو حق تابع عقد اجاره هستند؛ به‌عبارت دیگر ایجاد هر دو حق در بستر انعقاد عقد اجاره قابل تصور است. همچنین هر دو حق از حقوق مالی قابل انتقال و قابل وراثت هستند، هرچند منشأ تحقق حق کسب و پیشه و تجارت، قانون است و مبنای آن فعالیت تجاری و هدف آن حمایت از تاجر است و حق سرقفلی حقی قراردادی است که در نتیجۀ توافق طرفین و پرداخت عوض، قابل تحقق است، اما از حیث کارکرد چون دارنده و متعلق حق واحد است، دارای کارکرد یکسان هستند، زیرا کارکرد هر دو حق عبارت از اختیار ادامۀ فعالیت تجاری در محل متعلق حق است، با این تفاوت که در حق کسب و پیشه و تجارت، دارندۀ حق، دارای حق تقدم در اجارۀ محل است و در حق سرقفلی، اختیار تصرف در محل به دارنده واگذار شده و فقط مالکیت عین و منفعت برای مؤجر است. لذا کرایه و عوض پرداختی در قبال اجاره و تملیک منافع به دارندۀ حق بسیار ناچیز است. بنابراین در صورت تخلیه یا اعمال قواعد مسئولیت مدنی، دارندۀ حق مستحق مطالبۀ قیمت حق واحد است، چون منافع فوت‌شدۀ او واحد است. در این گونه موارد با توجه به مطابقت حق سرقفلی با قواعد عمومی اموال و قراردادها، و نیز رواج قیمت آن در بازار، مقدار خسارت قابل مطالبۀ دارندۀ حق مطابق قیمت بازاری سرقفلی قابل تعیین است.

نتیجه‌

اهم نتایج حاصله از بررسی وحدت یا تعدد حق کسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی به شرح زیر است:

اولاً، حق کسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی از حیث منشأ، و مبنا و هدف متعددند، زیرا منشأ حق کسب و پیشه و تجارت، قانون و مبنای آن فعالیت تجاری و هدف حمایت از تاجر است، در حالی که منشأ سرقفلی، توافق طرفین و مبنای آن پرداخت عوض حق و هدف از آن حفظ تعادل قراردادی است.

ثانیاً، از حیث فلسفۀ شناسایی حق، نیز متعدد هستند، چون سرقفلی واکنش بازاری مؤجران به حق کسب و پیشه و تجارت، قانونی بود. به این بیان که وقتی به حکم قانون، اصولاً مستأجر اماکن تجاری قابل تخلیه نبود و استثنائاً در مواردی آن هم با پرداخت قیمت حق کسب و پیشه و تجارت، قابل تخلیه اعلام شد، مؤجران در مواجهه با این وضع اقدام به مطالبۀ وجهی تحت عنوان سرقفلی کردند تا در قبال از دست رفتن اختیار تخلیه، عوضی را دریافت کرده باشند. لذا از طرفی در بازار، سرقفلی به پولی اطلاق شد که مؤجر علاوه بر کرایه از مستأجر مطالبه کرده و از طرف دیگر به حقی اطلاق شد که در نتیجۀ پرداخت مبلغ خارج از کرایه، به مستأجر تعلق گرفته است.

ثالثاً، علی‌رغم تعدد منشأ و شرایط دو حق، چون متعلق و دارندۀ آن مستأجر امکان تجاری است در عمل دارای کارکرد واحد و یکسان هستند. لذا در صورت فراهم بودن شرایط الزام به تخلیه یا مسئولیت مدنی شخصی نسبت به آن مانند تخریب متعلق حق توسط ثالث، دارنده فقط مستحق مطالبۀ قیمت حق واحد است، زیرا ارزیابی و تقویم هر حقی با توجه به منافعی است که از اعمال آن قابل حصول است. در این مورد چون هر کدام از حق سرقفلی و کسب و پیشه و تجارت به‌تنهایی تمام منافع دارنده را تأمین می‌کند، درصورت تخلیه یا تخریب عین متعلق حق، دارنده حقوق متعدد ولی منافع واحدی را از دست داده است. لذا ضرر او واحد و غرامت قابل مطالبۀ او معادل ضرر وارده خواهد بود. درنتیجه تطبیق این دو حق آن است که چون کارکرد یکسان و واحد دارند، تعدد آن موجب تعدد منافع نیست تا دارنده مستحق مطالبۀ غرامات متعدد باشد.

[1]. fonds de commerce

[2] . Éléments corporels.

[3] . Éléments incorporels.

[4] . Clientèle.

[5] . Le droit au bail.

1. 1. در ادبیات حقوقی فرانسه مشتری یک تجارت‌خانه یا محل تجاری به دو نوع تقسیم می‌شود: نخست مشتریان محلی (achalandage) که تاجر هیچ نوع عملیات و فنی را در جذب آنان به‌کار نبسته است. چنین مشتریانی عنصر تشکیل‌دهندۀ مایۀ تجاری محسوب نمی‌شوند؛ دوم مشتریان تجاری (Clientèle) که در نتیجۀ فوت و فن تاجر یا برخورد منصفانه یا خوش‌نامی او به محل جذب شده‌اند، این نوع مشتری از دیدگاه رویۀ قضائی عنصر اساسی مایۀ تجاری است.

[7] . Universalité de droit

[8]. Le fonds de commerce désigne l'ensemble des éléments mobiliers corporels (matériel, outillage, biens) et incorporels (droit au bail, nom commercial, enseigne, droit de propriété industrielle, etc.) qu'un commerçant rassemble et organise en vue de la recherche. et de l'exploitation d'une clientèle, et qui constitue une entité juridique distincte des éléments qui la composent.

[9]. substantive goodwill

[10] . The commissioners of inland Revenue V Muller & Co’s Margarine (IRC)

[11]. Macnaghten

[12]. lindley

[13]. structural goodwill

[14]. good name

[15]. Le fonds de commerce

[16]. Le droit au bail

[17] . « ‌مادۀ واحده  ـ از تاریخ تصویب این قانون کلیۀ اماکن استیجاری که با سند رسمی بدون دریافت هیچ‌گونه سرقفلی و پیش‌پرداخت به اجاره واگذار‌می‌شود. در رأس انقضای مدت اجارۀ مستأجر موظف به تخلیۀ آن می‌باشد مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود در صورت تخلف دوایر ‌اجرای ثبت مکلف است به اجرای مفاد قانون هستند».

[18] . «‌مادۀ واحده - بند زیر به‌عنوان بند ج با دو تبصره به مادۀ 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1362 اضافه می‌گردد:

ج - محل کار پزشکان که تابع قرارداد فیمابین بوده و در صورت نبودن قرارداد تابع قانون مدنی است.

‌تبصرۀ 1 - وصول هر نوع وجهی تحت عنوان سرقفلی در مطب‌های استیجاری و واگذاری محل مطب به غیر در صورتی که در متن قرارداد بین موجر و ‌مستأجر ذکر نشده باشد ممنوع است.

‌تبصرۀ 2 - استفاده از محل‌های مسکونی در محل‌هایی که در قرارداد موجر و مستأجر عنوان استفاده از مطب قید نگردیده بدون رضایت مالک ممنوع ‌است».