تحلیل اقتصادی ـ تطبیقی نظریۀ نقض کارآمد با مسئولیت قراردادی در حقوق ایران، فرانسه و کامن لا

مقدمه

خودداری از پای‌بندی به تعهدات قراردادی و کنش‌های خلاف آن، در نظام فایده‌گرایی اخلاقی[1] یا پیامدگرا (قضاوت اعمال براساس نتایج و پیامدها) به خلاف نظام مبتنی بر اصالت ارزش[2] (قضاوت براساس نتایج نیست، بلکه وظیفه‌شناسی کارگزار عاقل در برابر دیگران ملاک است)، ممکن است دچار تقبیح و مذمت نشده و حتی نیکو شمرده شود.

اصالت ارزش، یعنی مطلوبیت ذاتی وفاداری و پای‌بندی (Eisenberg, 2005: 8) و تأثیرناپذیری آن از نتایج، که سبب می‌شود قانون و اخلاق متعهد یک قرارداد را ملزم به اجرای تعهد (Kant, 1994: 389-9) و فاقد حق نقض قرارداد بدانند که اصطلاحاً اصل لزوم قراردادها نام می‌گیرد. در مقابل پیامدگرایی بدین ‌معناست که ارزش اعمال، نه ذاتی، بلکه وابسته به نتایج آن‌هاست: مطلوبیت پیامد مترادف عادلانه بودن آن عمل و وجود پیامد بد به معنای ناعادلانه بودن آن عمل است (Bentham, 1789: 11-33). براساس این نظریه، در حقوق قراردادی، فایده‌مند بودن نقض (اعم از سودآوری یا ممانعت از ضرر و حتی اتفاق نظر طرفین به هر دلیلی)، دلیل اباحۀ نقض قرارداد و عدم لزوم پای‌بندی به آن دانسته می‌شود (Holmes, 1881:301).  بدین معنا که اصل بر لزوم قراردادها نیست، بلکه هر قراردادی بسته به اینکه لازم بودنش مفیدتر است یا جواز و اباحۀ نقضش، تعیین تکلیف می‌شود. در زمان دریافت پیشنهاد خرید کالایی که قبلاً به دیگری فروخته شده است، لزوم پای‌بندی فروشنده به قرارداد نخست یا امکان نقض آن به انضمام پرداخت خسارت به خریدار اول و انعقاد قرارداد با خریدار دوم به نوع نظام حقوق قراردادی حاکم بستگی دارد. این حکم که نظریۀ نقض کارآمد نامیده شده، از مهم‏ترین اختلافات این دو تفکر است.

در نظام حقوق قراردادی غیرپیامدگرا، فروشنده به حکم قانون و اخلاق وظیفه دارد قرارداد با خریدار نخست را اجرا کند و حق خریدار بر الزام فروشنده به اجرای قرارداد از «قاعدۀ مالکیت»[3] ناشی می‌شود (انصاری، 1378/ 6: 70؛ نجفی خوانساری، 1421ق/ 2: 134) و با توجه به لزوم پای‌بندی فروشنده به قرارداد، پیشنهاد شخص ثالث به خرید همان مبیع، باید به خریدار نخست که به موجب قرارداد اول، مالک مبیع شده است ارائه شود، نه به فروشنده‌ای که دیگر پس از قرارداد، حقی بر کالا ندارد (Calabresi & Melamed, 1972: 1089). در حالی که براساس دیدگاه پیامدگرا، فروشنده می‏تواند در صورت انتفاع، اقدام به نقض قرارداد با خریدار نخست کند و ضمن پرداخت خسارت به وی، با خریدار دوم قرارداد فروش منعقد نماید. در این وضعیت حق خریدار نخست بر فروشنده ناشی از «قاعدۀ مسئولیت»[4] است و منفعت خریدار نخست با الزام فروشندۀ ناقض قرارداد به جبران خسارت خریدار مورد حمایت قرار می‏گیرد. در واقع، موضوع نظریۀ نقض کارآمد، ارائۀ تحلیلی است که جواز و اباحۀ پیمان‏شکنی را در صورتی که از نظر اقتصادی مفید باشد و یا حتی فراتر از این، اگر تقصیر عمدی از نظر اقتصادی کارآمد باشد صادر کند. علی‌رغم ایراد اساسی «خلاف اخلاق بودن نقض»، نقض با این شرایط را نباید به آسانی «بی‌اخلاقی» توصیف کرد. ملاک عدم ورود زیان به دیگران و لزوم رعایت معیار پارتو (بدتر از قبل نشدن وضعیت هیچ کدام از طرفین و بهتر شدن وضعیت حداقل یک نفر) تا حد زیادی می‌تواند ایراد مخالفت این نظریه با اخلاق را مرتفع کند. با این‌حال نسبت‌سنجی جواز نقض  با اخلاق معاملاتی که بر مبنای تقویت حداکثری اعتماد طرفینی و بالمآل افزایش سرمایۀ اجتماعی به‌عنوان لازمۀ تداوم و تقویت نظام اقتصادی است اجتناب‌ناپذیر است.

در نظام‌های حقوقی سنتی، خسارات قراردادی به‌منظور تنبیه ناقض قرارداد وضع شده است و راهی برای الزام متعهد به اجرای تعهدات قرادادی محسوب می‌شود. درواقع از آنجا که در دیدگاه اخلاقی، قرارداد التزامی اخلاقی و نقض قرارداد خطایی اخلاقی محسوب می‏شود، خسارات قراردادی، تنبیه ناقض و یا مانعی برای نقض این التزام اخلاقی تلقی می‌شود. از سوی دیگر در نگاه ابزاری به حقوق قرارداد و در تحلیل اقتصادی حقوق که قراردادها وسیلۀ تحصیل کارآیی اقتصادی و افزایش ثروت محسوب می‌شوند، هدف از وضع خسارات قراردادی نه الزام متعهد به اجرای التزام خود، بلکه جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد است که به جهت تأمین کامل آنچه با نقض قرارداد از دست رفته به نظر می‌رسیده است، جایگزین کافی برای اجرای عین تعهد تلقی می‏شود. با چنین پیش‌فرضی محتمل است که هرکدام از اطراف معامله با اطمینان به اینکه حتی با جبران کامل خسارت وارده به طرف متضرر، برهم زدن قرارداد هم‌چنان برایش سودآور است، سود و صرفۀ خود را در امتناع از اجرای قرارداد بیابد. چنین نقضی چون از لحاظ اقتصادی سودمند است، بدین معنا که یا بیش از التزام به عهد، سودآور است و یا حداقل از ضرر بیشتر جلوگیری می‌کند، مورد حمایت و تشویق صاحبان نگاه ابزاری به حقوق و طرفداران تحلیل اقتصادی حقوق است. اما این تفکر از منظر دیدگاه اخلاقی که نقض قرارداد را شکستن یک عهد به‌شمار می‏آورد، مذموم و توجیه‌ناپذیر است. بنابراین دو مکتب اخلاقی ـ التزامی و مکتب ابزاری در حقوق قرارداد درخصوص حکم نقض قراداد و اباحه یا ممنوعیت آن دارای تضاد و اختلاف فاحش هستند. همچنین دو دیدگاه ابزاری و دیدگاه اخلاقی درمورد اینکه آیا کارآیی اقتصادی هدفِ منحصر (یا حداقل هدف غالب) حقوق قراردادهاست و یا اهداف دیگر مانند اخلاق، عدالت و انصاف نیز به‌عنوان اهداف سنتی حقوق، باید هم‌چنان محور عمل باشند؟، دارای اختلاف هستند. هرچند اندیشمندان حقوق و به‌ویژه اقتصاددانان، کارآیی را به‌عنوان مطلوب و هدف در حقوق تلقی می‌کنند، اما باید گفت حقوق می‏تواند در عین حال در خدمت هر دو باشد: به نحوی کارا از منابع استفاده کند و در خدمت تأمین اخلاق و عدالت در جامعه نیز باشد (بابایی، 1386: 52).

از دیدگاه اقتصادی، هدف اصلی حقوق قراردادی، تسهیل تحقق هدف کسب سود متعاقدین به‌صورت کارآمد است. از آن‌جا که گاه بنا به دلایلی همچون تغییر شرایط جامعه و یا طرفین، هزینۀ اجرای قرارداد بیشتر از منافع آن برای ایشان (Cooter & Ulen, 2000: 238) و درنتیجه عدم اجرای تعهد، سودمندتر از اجرای آن است، نقض کارآمد را می‌توان طریقی برای نیل به هدف یادشده دانست (ibid). همچنین در فرض پذیرش قاعدۀ کاهش خسارت، جبران خسارتی که به‌عنوان گام بعدی اجرای اجباری اعتبار شده است، به‌سبب، الزام متعهدله به کاستن از خسارت، آوردۀ چندانی برای وی ندارد و کارآمدی نقض آشکارتر و مورد اقبال بیشتر خواهد بود. در این تحقیق پس از برشماری انواع نقض و سپس ایرادات وارد بر آن، به بررسی مسئولیت اطراف قرارداد و نیز ثالث و در ضمن آن به مطالعۀ دو نگاه ابزاری و اخلاقی به معامله پرداخته خواهد شد.

1. انواع نقض قرارداد

در هر قراردادی رخداد نقض می‌تواند تابع یکی از عناوین ذیل باشد:  1) نقض به‌منظور کسب سود بیشتر (نقض سودآور)^[5]؛ 2) نقض به‌منظور جلوگیری از ضرر (نقض کارآمد)^[6]؛ 3) نقض کارآمد با رضایت متعهدله.

1ـ 1. نقض به‌منظور کسب سود بیشتر

در قسم نخست، نقض زمانی اتفاق می‌افتد که یکی از طرفین متوجه شده یا تصوّر کرده است در قراردادی دیگر و خارج از این رابطۀ قراردادی، سود بیشتری به وی تعلّق می‌گیرد. نمونۀ بارز این رخداد بازفروش کالاست که در آن فروشنده‏ پیش از تسلیم کالای فروخته‌شده به خریدار، مجدداً آن ‌را به شخص ثالثی که قیمت بهتری برای آن پیشنهاد می‏دهد، می‌فروشد که در عمل سبب می‌شود بدون آنکه کسی در وضعیت بدتری واقع شود، حداقل برخی طرف‏های قرارداد در وضعیت بهتری قرار گیرند، زیرا متعهد مبلغ بالاتری دریافت می‏کند، پیشنهاددهندۀ بالاتر که ارزش بالاتری بر موضوع قرارداد می‏گذارد، مشخصاً در وضعیت مطلوب‏تری قرار می‏گیرند و متعهدله نخست نیز، اگرچه که قربانی نقض عامدانه قرار داده شده است، اما در وضعیت بدتری قرار نمی‏گیرد، زیرا خسارت‌های خود را دریافت کرده و حداقل در وضعیت سابق قرار گرفته است (Markovits & Schwartz, 2011: 1937).

در مثال دیگر سازنده‏ای سفارش ساخت سودآوری دریافت می‌کند و با توجه به چشمگیر بودن سود آن را می‏پذیرد، در حالی که به‌سبب محدودیت ظرفیت تولید کارگاهش، اتمام و انجام قرارداد قبلی وی ممکن نیست (Posner, 2014:133). کارگری که قرارداد کاری خود را با هدف قبول پیشنهادی سودمندتر از ناحیۀ کارفرمای دیگر نقض می‏کند، نیز مصداق همین مورد است (Cooter & Ulen, 2011: 241; Friedman, 1989: 5). در مثال دیگر، رانندۀ‌ یک تاکسی، مسافری را  برای رساندن به مقصد معینی می‌پذیرد، اما پس از طی قسمتی از مسافت، مسافر دیگری پیشنهاد بهتری به‌صورت دربست برای مسیر دیگری به وی می‏دهد. «کارآیی اقتصادی» که تحلیل اقتصادی آن را مبنای اباحۀ رخدادهای حقوقی‌ای همانند فسخ و نقض قرارداد شمرده است، در مثال‌های فوق ظهور و بروز دارد. درواقع در نقض به‌منظور کسب سود بیشتر، عدم اجرای تعهد، سودمندتر از اجرای آن است که این، سودمندی کارایی اقتصادی نام می‌گیرد.

1ـ2. نقض به‌منظور جلوگیری از ضرر

از لحاظ اقتصادی، مزیت نقض قرارداد در نقشی است که در تحقق و یا افزایش کارآیی دارد، با این توضیح که در تحلیل اقتصادی، مبنای قواعد حقوقی ازجمله نقض قرارداد باید کارآیی اقتصادی باشد. بدین ترتیب در شرایط فزونی زیان‏های ناشی از اجرای تعهد بر منافع آن، و یا غلبۀ سود ناشی از نقض قرارداد بر اجرای آن، اجرای قرارداد مغایر با کارآیی اقتصادی است و حق رها شدن از چنین قراردادی نمی‌تواند منحصر به متعهدله باشد. بنابراین اگر کارآیی را مبنای حق فسخ بدانیم می‏توان برای متعهد نیز به‌منظور حصول کارآیی، حق فسخ (نقض) قرارداد را قائل شد. برخی معتقدند وضعیت عمومی‏ و رایج‌تر و درنتیجه واقعی‏تر نقض قرارداد، نقض به‌منظور اجتناب از ضرر (و نه به جهت کسب سودهای مستقیم) است (Campbell, 2001: 689). با این بیان که در بسیاری مواقع، به دلایل متعددی همچون نوسانات بازار، اجرای قرارداد، متضمن هزینه‌ای بیش از قیمت مورد توافق است. در چنین وضعیتی اگر متعهد بتواند با پرداخت خسارت به متعهدله با مبلغی پایین‏تر از هزینۀ اجرا، خود را از اجرای قراداد و هزینۀ بیشتر برهاند، مسلماً اجرای قرارداد غیرعقلانی و موجب اتلاف است که با اصول اقتصادی و تحلیل اقتصادی قرارداد تعارض خواهد داشت (ibid: 658). در این فرض قرارداد، به‌منظور کاهش هزینه‏ها و دفع ضرر بیشتر صورت گرفته است که می توان گفت درواقع به‌سبب همین تخلص از ضرر بیشتر به نوعی سودآور بوده است. اباحۀ نقض، درواقع با ممکن ساختن تخلص از الزامات غیرمترقبه و پیش‌بینی‌نشده برای طرفین در شرایطی که ادامۀ اجرا مستلزم هزینۀ گزاف و موجب اتلاف و ضرر است، باعث انعطاف‌پذیری در سیستم تبادلات می‏شود (ibid: 690). و بر همین اساس نقض که فراهم‌آورندۀ فضایی برای آزادی عمل حیاتی برای کارکرد اقتصادی بازار است باید مورد توجه و نگاه جدی قرار گیرد (Campbell & Harris, 2002:210; Campbell, 2001:110).

در وضعیت موصوف، بقای در رابطۀ قرادادی و اقدام به ایفای تعهدات، متضرر شدن حداقل یکی از طرفین و یا اتلاف منابع را در پی دارد. به‌عنوان نمونه پس از انعقاد قرارداد سفارش طراحی و راه‌اندازی پایگاهی اینترنتی، سفارش‌دهنده پیش از اتمام کار، درمی‌یابد پیشرفت‏های علمی و فنی پرسرعت نیاز وی به این پایگاه را برطرف کرده است و لزومی به ساخت و راه‌اندازی آن نیست. در چنین وضعیتی، روشن است که حکم به لزوم اجرای قراداد و اجبار به طراحی و راه‌اندازی پایگاه موصوف، تلف شدن منابع مالی و انسانی را سبب می‏شود (Friedman, 1989: 9). ممانعت از اتلاف سرمایه در گرو صدور جواز نقض قرارداد برای سفارش‌دهنده است تا وی بتواند در ضمن جبران خسارت طرف مقابل (که کم‌تر از خسارت وارده در اثر اجرای قرارداد خواهد بود)، از این اجرا رها شود.

درواقع اجازۀ نقض کارآمد به‌منظور به حداقل رسانیدن هزینه‏ها، جایگزین و جبرانی برای عدم علم طرفین به آینده است، زیرا طرفین اگر قادر به پیش‌بینی کامل آینده بودند، این احتمال و امکان را منظور می‌کردند و در قرارداد می‏گنجانیدند (ibid: 46). عدم تمایل متعاقدین منطقی به تداوم و اجرای قرارداد در وضعیتی که هزینۀ اجرا از ارزش آن پیشی گرفته است، سبب می‌شود بتوان گفت اباحۀ نقض ازجمله آثاری است که در قلمرو قصد مشترک طرفین قرارداد قرار گرفته است و درواقع نقض به‌منظور به حداقل رسانیدن هزینه‏ها جزو شروط بنایی و ضمنی قرارداد است که قرارداد ناقص متعاقدین را تکمیل و اصلاح می‏کند. بنابراین با فرض کامل نبودن قرارداد، نقض قرارداد را نمی‏توان غیراخلاقی تلقی کرد.

با این توضیح اجبار به اجرای قرارداد به رغم متضمن زیان چشمگیر بودن و در شرایطی که پرداخت خسارت به قدر کفایت جبران‏گر است، خود چالش‌گر اصول اخلاقی و موجب دگرآزاری قراردادی است (Morgan, 2013: 46). در چنین موقعیت‏هایی میل به صدور حکم مرجع قضائی به اجرای عین تعهد نیز خلاف منطق قراردادی است و متعهد را دست و پا بسته تسلیم می‏کند تا هدف هر تقاضای گزاف و زورگویانه‏ای از طرف متعهدله، همچون پرداخت‏ مبالغی بیش از زیان متعهدله در ازای رهایی‌بخشی وی از تعهد قراردادی (ibid: 46). به بیان دیگر، می‌توان گفت اجرای قرارداد در صورت بروز خسارت غیرقابل تحمل، به گونه‏ای عمل ضد اخلاق و عدالت و به نوعی نقض غرض دیدگاه اخلاقی است که قرارداد را یک التزام اخلاقی لازم‌الوفا و متعهد را ملزم به اجرای تعهد قراردادی‌ می‏داند و بر همین مبنا گاه اخلاق و اصول عدالت نیز به کمک نقض کارآمد (نقض به حداقل رسانندۀ هزینه‏ها) خواهد آمد و به‌منظور مصلحت اخلاقی بالاتر یعنی پرهیز از تحمیل هزینه و ضرر سنگین بر متعهدله حکم جواز نقض قرارداد را صادر خواهد کرد. لذا باید گفت با نگاه عمیق و دقیق، تمرکز بر اجتناب از زیان می‏تواند با احساس و اصول اخلاقی نیز انطباق داشته باشد.

اما نقض به‌منظور کسب سود بیشتر (پیشنهاد بالاتر) به این دلیل که موجب عدم اطمینان و اعتماد تجاری چه نزد مردم عادی و اهالی تجارت است، مورد مذمت و تقبیح است (Baumer & Marschall, 1992) و صرفاً نقض قرارداد به‌منظور اجتناب و به حداقل رسانیدن زیان‏هاست که مورد پذیرش قرار می‌گیرد و مواضع تهاجمی و منتقدانه بر نمی‌انگیزاند (Wilkinson-Ryan, Baron, 2010; Lewinsohn-Zamir, 2012). درنتیجه باید گفت نکوهش نقض به‌صورت کلی و در تمامی اقسام نقض، روشی عام و تعمیمی نادرست از اصول کلی اخلاقی بین افراد است که به درون قراردادهای تجاری هدایت شده است (ibid). لیکن این تعمیم در موارد نقض به‌منظور اجتناب از ضرر چندان واقعی نمی‏نماید و حتی برخی معتقدان به أصالة اللزوم (در نتیجۀ اصل اخلاقی لزوم وفای به عهد) نیز تمایز میان این دو و نیز تمایز بین تعهدات شخصی و قراردادهای تجاری در این خصوص را می‏پذیرند. با این توضیح که هنگامی‏که منافع طرف‏ها در قرارداد صرفاً اقتصادی است آن‌ها الزامات خود را منفصل و مجزا و صرفاً بر مبنای سود و صرفۀ خویش بنا می‏نهند که در نتیجۀ آن یا به اجرای قرارداد و یا پرداخت خسارات قراردادی ملزم هستند (Morgan, 2013: 46). به همین لحاظ است که منافع منحصراً اقتصادی طرفین قرارداد، موجب پرداخت خسارت در قبال عدم اجرای عین تعهد قراردادی می‏شود (ibid). بنابراین حداقل در قراردادهای تجاری، این بحث که نقض کارآمد به‌منظور جلوگیری از ضرر بیشتر، غیرقابل قبول و غیراخلاقی و موجب تخطی از حقوق متعهدله است بحثی لغو است (Shiffrin, 2007: 722; vide. Campbell, 2001).

بنابراین از دیدگاه تجاری، ناقض قرارداد همواره خاطی محسوب نمی‌شود، بلکه در بسیاری از مواقع که اجرای تعهد مقرون به صرفه نیست و چه‌بسا زیان‏بار هم هست، عدم اجرای قرارداد منطقی و اقتصادی و به نفع متعهد، متعهدله و جامعه است و اصرار بر انجام عین تعهد با اصول اولیۀ حقوق تجارت، سازگاری ندارد. این امر با اصول حاکم بر تجارت و قراردادهای تجاری و همچنین توسعه و پیچیدگی روابط و مبادلات اقتصادی در جهان امروز که مقتضی سرعت و مشخص شدن سریع سرنوشت معاملات ـ ولو با نقض آن‌ها ـ است نیز سازگارتر به‌نظر می‌رسد.

1ـ3. نقض با رضایت متعهدله

نقض تعمدی قراداد، ممکن است بدون تحقق شرایط دو مورد بالا و صرفاً با توافق با طرف مقابل نیز صورت گیرد. حتی در یک نظام حقوقی حامی اجرای عین تعهد (دیدگاه اخلاقی) نیز متعهدله می‏تواند با معاف کردن متعهد از انجام تعهد در شرایط خاصی موافقت کند. بنابراین با شمارش این قسم، تحقق نقض منحصر در وضعیت و فرض پیشنهاد بالاتر و یا اجتناب از ضرر نیست و گاه با توافق متعهدله صورت می‌پذیرد (vide. Macneil, 1982) که البته با اقاله متفاوت است، زیرا در اینجا به خلاف اقاله که توافقی متأخر از زمان انعقاد قرارداد است، در همان زمان عقد، با پیش‌بینی و آینده‌نگری طرفین، شرایطی مشخص شده است که در صورت تحقق، به طرفین یا یکی از آن‌ها حق و امکان فسخ قرارداد را اعطا می‌کند و غالباً به انضمام پرداخت خسارت توسط طرف فسخ‌کننده به طرف دیگر است. بنابراین نقض کارآمد تنها طریق برای کسب سود بیشتر و یا جلوگیری از زیان بیشتر در قراردادها نیست. پازنر با وجودی‏که یک مدافع پرآوازۀ نقض سودآور قرارداد است، می‏پذیرد که مزایای واقعی در این امر وجود دارد که طرفین ـ و نه دادگاه و از طریق تعدیل قرارداد ـ بهای ابرای ذمۀ مدیون توسط طلبکار را تعیین ‏کنند، چراکه فرضی غالب در سیستم بازار آزاد این است که تعیین قیمت‏ها و هزینه‏ها توسط بازار صحیح‏تر از تعیین آن توسط دولت است (Morgan, 2013: 48). این صورت از نقض قرارداد را می‌توان ابرای ذمۀ متعهد توسط متعهدله در قبال اخذ خسارات نقض نامید. در این نوع نیز، دست‌کم شرایط یکی از طرفین، بدون اینکه به وضعیت دیگری لطمه وارد شود بهتر می‏شود، که آن را مصداقی از برتری پارتو (معیار پارتو) قرار می‌دهد، بنابراین چنین نقضی از نظر اجتماعی کارآمد است. البته آنچه مورد بحث و اختلاف نظر و حمایت اقتصاددانان درپی ارتقای سطح بازار است، نقض کارآمد یک‌جانبه، منفعت‌جویانه و سپس پرداخت خسارت است، نه رفتار مبتنی بر تشریک مساعی و اتفاق نظر که با اجرای عادی و روال‌مند عین تعهد و احتمالاً ابرای ذمۀ متعهد از انجام تعهد و با مذاکره صورت می‌پذیرد (Macneil, 1982: 968-969).

2. ایرادات نقض کارآمد

نقض کارآمد، مانند هر نظریۀ جدید دیگری مخالفان و موافقانی دارد که هریک ادله‌ای بر رأی خویش دارند. ایرادات وارد بر این نظریه عبارت‌اند از: 1) عدم امکان تعیین میزان دقیق خسارت و جبران کامل آن؛ 2) تعارض با اصل لزوم قراردادی؛ 3) تعارض با اصول مسئولیت قراردادی.

2-1. ابهام و عدم قطعیت در تعیین میزان خسارت

نقض کارآمد بر این فرض استوار است که متعهدله پس از دریافت خسارت عدم‌النفع، در موقعیتی بدتر از زمانی که قرارداد اجرا شده ‌باشد، قرار نخواهد گرفت و نقض قرارداد برای وی تفاوتی با اجرای آن نخواهد داشت. اما با لحاظ محدودیت‏های مختلفی که در مسیر تعیین میزان خسارات وارده و جبران آن وجود دارد، باید گفت فرض مذکور همواره تحقق‌پذیر نیست و آسیب‏زاترین نقد نقض کارآمد قرارداد، همین عدم امکان تعیین میزان خسارت و ابهام و عدم قطعیت جبران کامل خسارت متعهدله است (Morgan, 2013: 47)، زیرا حتی صرف‌نظر از مشکلات عملی، اثبات میزان خسارت و هزینه‏های اقامۀ دعوی از حیث نظری نیز جبران خسارت کامل متعهدله میسر نیست و لذا در عمل محتمل است که متعهدله اجرای عین تعهد را بر غرامت عدم‌النفع ترجیح دهد. لذا به‌لحاظ عدم امکان جبران خسارت کامل متعهدله به‌دلیل وجود هزینه‏های مختلف و همچنین وجود زیان‏های غیرمالی و غیرقابل تقویم، ارائۀ نظریۀ‌ یکپارچۀ اقتصادی درمورد جبران خسارت قراردادی، ناممکن به‌نظر می‏رسد (Smith, 2004: 412). وارد کردن هزینه‏های معامله به این معادله و مشکل لاینحل نحوۀ تقویم آن‌ها، فایده‌مندی عملی این نظریه را به شدت محدود می‏کند، زیرا علی‌رغم اینکه هیچ‌کس از هزینه‏های واقعی معامله واقعاً آگاه نیست، چنین هزینه‏هایی باید در نقض کارآمد قرارداد لحاظ شوند تا متعهد با ارزیابی صحیح بتواند در قیاس هزینه‌های اجرا و هزینه‌های نقص، مورد مقتصدانه‌تر را انتخاب کند.

رونالدو کاورز در مقالۀ معروف «مسئلۀ هزینۀ اجتماعی»[7] می‌گوید اگر معامله بدون هزینه می‌بود، طرف‏های قرارداد، همواره به نتیجۀ دلخواه اقتصادی می‏رسیدند (vide. Coase, 2013). در چنین موقعیتی نقض قرارداد و پرداخت خسارت بدون درنظر گرفتن هزینه‏های معامله صورت می‌گیرد و درنتیجه موضوع بحث ما، یعنی عدم امکان تعیین میزان خسارت و همچنین عدم امکان جبران کامل خسارت، پوچ و بی معنا می‏نماید و نظام جبران خسارت اتخاذشده توسط قانون هرچه که باشد، نقض کارآمد یا اجرای سودآور ـ منتزع از هزینه‏های قرارداد ـ رخ خواهد داد (Markovits & Schwartz, 2011: 1944-5). بنابراین همانگونه که کاورز بیان کرده است، دشواری تصمیم‏گیری، در شرایطی است که هزینه‏های معامله مدنظر قرار گرفته شود که در دنیای واقعی و در بازار به همین ترتیب است. بنابراین چنین هزینه‏هایی باید در نقض کارآمد قرارداد لحاظ شوند تا با ارزیابی صحیح آن‌ها متعهد در صورتی ‏که میزان این هزینه‏ها به‌صورت فزاینده افزایش پیدا کند، نقض را انتخاب کند.

2ـ2. تعارض با اصل لزوم قراردادی

از دیگر ایرادات اساسی نظریۀ نقض کارآمد قرارداد، مغایرت و تعارض آن با اصل لزوم قراردادی و درپی آن اصل اجرای اجباری عین تعهد قراردادی است. مطابق اصل لزوم، طرفین قرارداد ملزم به رعایت مفاد قرارداد و اجرای تعهدات قراردادی هستند. در پاسخ باید گفت وظیفۀ التزام به یک قرارداد به این معناست که غالباً طرفین در متن قرارداد پیش‌بینی می‌کنند که در صورت نقض قرارداد باید خسارت پرداخت شود. بنابراین وقتی می‏گوییم قرارداد نیروی الزام‏آور دارد، به این معناست که طرفین قرارداد رابطۀ حقوقی الزام‏آور و دارای ضمانت اجرا دارند و در صورت نقض قرارداد باید ضمانت اجرای قرارداد را که پرداخت خسارت در صورت نقض است به جا آورند، بنابراین بین مسئولیت (التزام) قراردادی و جبران خسارت، ملازمه وجود دارد. پس در صورتی‏که به هر علت نتوان متعهد را به اجرای عین تعهد ملزم کرد، متعهد ناقض قرارداد باید خسارت نقض قرارداد را بپردازد، از سویی دیگر چنانچه متعهد، خسارات قراردادی را جایگزین مناسبی برای اجرای اصل تعهد قراردادی بداند و این غرامات بتواند جبران خسارت متعهدله را کند، متعهد می‏تواند با پرداخت خسارت از اجرای عین تعهد قراردادی خودداری کند. بنابراین، نظریۀ نقض کارآمد با اصل لزوم قراردادها تعارضی ظاهری دارد.

از سویی دیگر، نقض کارآمد قرارداد ـ حداقل در نقض به‌منظور اجتناب از ضرر ـ جزو شروط ضمنی و بنایی قرارداد است؛ یعنی در صورتی‏که طرفین تمام احتمالات را پیش‌بینی می‌کردند و می‏توانستند قراردادی کامل با شرح تمام جزئیات تنظیم کنند، در قلمرو تراضی خود می‏گنجانیدند که در صورت افزایش هزینه‏ها امکان نقض قرارداد و پرداخت خسارت وجود دارد. بنابراین اصل اولی در قرارداد التزام طرفین به انجام تعهدات قراردادی است و در صورت تغییر شرایط اقتصادی و افزایش هزینه‏های اجرای تعهد، به‌عنوان حکم ثانوی متعهد می‏تواند قرارداد را نقض کند و خسارت آن ‏را بپردازد؛ لذا نقض کارآمد (نقض به‌منظور کاهش ضرر) با نیروی الزام‏آور قرارداد تعارضی ندارد و نتیجه، پیروی از توافق ضمنی دو طرف و در جهت احترام و رعایت آن نیرو است (کاتوزیان، 1380: 83). البته همچنین نظر به اینکه نقض کارآمد موجب کارآمدی اقتصادی خواهد شد، قاعده‌ای عقلی است که طرفین با بنای بر آن قرارداد را منعقد کرده‌اند.

2ـ3. تعارض با اصول مسئولیت قراردادی

مسئولیت قراردادی عبارت است از: «التزام ناقض قرارداد به جبران خسارتی که در نتیجۀ عدم اجرای قرارداد به طرف مقابل وارد شده است»[8] که این خسارت، معمولاً به وسیلۀ دادن مبلغی پول جبران می‏شود (کاتوزیان، 1389: 256). ضمانت اجرای اولیۀ لزوم قرارداد در دیدگاه سنتی، اجرای اجباری است که علاوه بر هزینه‌بر بودن و تعارض با اصل سرعت و به صرفه بودن اقتصادی در تجارت، گاه اقتصادی نبودن رفتار قانونی مورد انتظار از متعهدله را موجب می‌شود و مطالبۀ خسارت وارده در نوبت بعد از الزام به اجرا قرار دارد؛ بدین‌معنا که پس از انعقاد قرارداد، متعهدله باید منتظر اجرای قرارداد و یا حداقل نقض قرارداد باشد تا بتواند با توسل به ضمانت اجرای اجبار متعهد و پس از آن، اصل جبران کامل خسارت، به حق خود برسد و هیچ مسئولیتی در راستای ممانعت از نقض قرارداد یا پیشگیری از ضررهای پیش رو ندارد (سادات اخوی،1380: 64).

هرچند به موجب اصل جبران کامل خسارات، بقا و جبران نشدن هر زیان ناروایی، به لحاظ نظری نامشروع و فاقد توجیه است، لکن در بستر قواعد سنتی، گاه مواردی وجود دارد که این اصل به جبران کامل خسارت نمی‌انجامد. مانند جایی‌که قواعد سنتی به‌جهت عدم اثبات رابطۀ سببیت عرفی، توان حکم به جبران خسارت را ندارند؛ و یا مواردی که دادرس با ملاک میزان تقصیر ناقض به تعدیل خسارت حکم می‌کند.

اما در حقوق کامن‌‏لا، جبران کامل خسارت عملاً از امکان تحقق‌پذیری بیشتری برخوردار است، زیرا مطابق این اصل، زیان‏دیده حق مطالبۀ جبران زیانی را که می‏توانسته با انجام اقدامات متداول از آن جلوگیری کند ندارد. در اینجا برخلاف موارد پیش، علی‌رغم وجود مسلم ارکان مسئولیت که در شرایط عادی تکلیف ناقض به جبران خسارت‏های ناشی از نقض را ثابت می‌کنند، به‌دلیل قابل اجتناب بودن نتایج[9] یا کاهلی متعهدله از کاستن خسارات (که به‌صورت متعارف امکان انجام آن را داشته است)، وی از دریافت تمام یا بخشی از خسارت محروم می‌شود که قاعدۀ کاستن از خسارت[10] نامیده می‏شود و حتی گاه با کمک اصل قابلیت استناد[11]،  بخشی از مسئولیت به ثالث واگذار و بدین ترتیب از میزان تکلیف متعهد کاسته می‌شود.

نکتۀ قابل ذکر این است که نظام حقوق کامن‌لا در جریان قاعدۀ کاستن از خسارت، فقدان سوءنیت را ملاک عمل می‌داند و اگر ناقض با سوءنیت و به هدف ضرر به طرف مقابل اقدام به نقض کرده باشد، نه‌تنها قاعده جریان نمی‌یابد، بلکه تشدید مسئولیت نیز شامل حال وی می‌شود. البته سرنوشت ناقضی که با اهداف سودجویانه، تعهدات قراردادی خود را نقض می‏کند از نظر حقوق «ایران و فرانسه»[12] و «کامن‌لا» یکسان نیست، زیرا قلمرو تکلیف به کاستن از خسارت به‌وسیلۀ زیان‏دیده در این دو نظام متفاوت از هم است که در سطور آتی بدان اشاره خواهد شد.

3. واکاوی چالش‌های ماهیت مسئولیت در نظریۀ نقض کارآمد

3-1. بررسی ماهوی مسئولیت براساس دو دیدگاه اخلاقی و ابزاری

تشخیص منشأ قدرت اجرایی یک قرارداد و پاسخ به چیستی آنچه که به حقوق و وظایف متقابل قراردادی و مسئولیت قراردادی رسمیت می‌بخشد و آن‌ها را موجه می‌سازد در گرو انتخاب یکی از دو شیوه و طرز تفکر درخصوص مبنای ارزشی حقوق قرارداد است. دیدگاه سنتی معتقد است حقوق قرارداد، باید به‌واسطۀ ارزش اخلاقی ماهوی آن موجه تلقی شود، با این توضیح که اجرای یک  قرارداد را باید به‌عنوان یک وجه بدیهی از نیکویی اخلاقی و یا صورت والایی از اجرای عدالت قلمداد کرد و به‌لحاظ غلبۀ جنبه‌های اخلاقی باید دیدگاهی اخلاقی از قرارداد داشت. دیدگاهی دیگر معتقد است: حقوق قرارداد را باید به‌عنوان وسیله‏ای جهت تحقق یک هدف، مانند کسب سود بیشتر، بازدهی اقتصادی، شکوفایی و رونق تجاری و نهایتاً افزایش کارآیی نگریست و توجیهات اخلاقی ـ  التزامی مخالف چندان متقاعدکننده نیست. اختلاف مبنایی این دو دیدگاه و تأثیر مستقیم آن بر بحث حاضر، بررسی مختصر دو روش و دیدگاه فوق در حوزۀ حقوق قراردادها را ضروری می‌سازد. در پایان یکی از این دو دیدگاه به‌منظور تحلیل اقتصادی مسئولیت قراردادی برگزیده می‌شود.

3ـ1ـ1. دیدگاه اخلاقی[13]

مطابق دیدگاه اخلاقی، قرارداد در ذات خود یک التزام اخلاقی است، به همین لحاظ نقض قرارداد، شکستن یک تعهد اخلاقی به‌شمار می‌آید (Menetrez, 2000: 859). بنابراین می‌توان گفت اجرای یک قرارداد به حکم قواعد اخلاقی وظیفۀ طرفین قرارداد است و لزوم پای‌بندی متعهد به تعهدش از ارزشی ذاتی پای‌بندی ناشی می‌شود. این نظریه توسط امانوئل کانت که معتقد به لزوم احترام به تعهدات بود ارائه شد (انصاری، 1390: 536). وی قواعد قانون قرارداد را مستنتج از اخلاقیات و التزامات اخلاقی می‌دانست و معتقد بود اساساً بنیان‌های اخلاقی به‌عنوان توجیه کافی قانون و حقوق قرارداد تلقی می‌شوند (Gordley, 2002: 6).

ایراد وارد بر این نظریه این است که انطباق کامل و تامّ حقوق قرارداد با اخلاقیات به سادگی قابل اثبات و پذیرش نیست. اصل «آزادی قراردادی» و اصل «حاکمیت اراده» در قراردادها این‌گونه پدرمآبی اخلاقی را به آسانی برنمی‌تابد، چراکه اخلاق‌مدار کردن افراد در حوزۀ حقوق قرارداد، از وظایف حقیقی قانون نیست (vide. Devlin, 1965) و به همین لحاظ، قانونی که در تلاش جهت پیاده سازی اخلاقیّات است از توجیه سیاسی و اجتماعی کافی برخوردار نخواهد بود (Morgan, 2013: 21). بلکه هم به‌عنوان یک تلقی اجتماعی و هم در فرض حقوقی ـ مستنداً به اصول فوق ـ قانون قرارداد و قواعد آن اغلب باید به‌عنوان بخش تنظیم‌کننده و تسهیل‌کنندۀ قراردادها مورد دفاع قرار گیرد و نه بسط و شیوع اخلاق در قراردادها. اصولاً تصور اخلاقی از قراردادها به‌عنوان التزامات لازم‌الاجرا باید مستلزم قدرت اجرایی ذاتی اخلاق به‌عنوان ضمانت اجرای متعارف اجرای قرارداد باشد، لیکن این واقعیت که در حقوق قرارداد سنتی، اخلاق تکیه‌گاه محکمی جهت اجرای تمامی قراردادها نیست، از موارد سردرگمی و نقاط ضعف جدی نظریه‌پردازان اخلاقی ـ التزامی است (ibid: 13).

طبق این نظریه، انتظارات ناکام متعهدله فی نفسه زیان مهمی به‌شمار می‌روند؛ بر این اساس محروم کردن یک طرف قرارداد از چیز مطلوبی که مستحق آن بوده است، به نحو فوق‌العاده‏ای آسیب‌زاست و مستوجب تنبیهات قانونی برای نقض‌کنندۀ قرارداد خواهد بود (Kimel, 2010: 215). مع‌ذلک، چنانچه کل مسئلۀ مورد منازعه این است که ما قرارداد را اجرا می‌کنیم بدون متعهدله ـ اخلاقاً ـ محق به این اجراست، حرکتی مخاطره‌آمیز به سوی توجیهات ضعیف در این حوزه برداشته‏ایم؛ با این توضیح که انتظار محض متعهدله و یا احساس ناکامی وی از نقض قرارداد (توجیهات اخلاقی)، توجیهات ضعیفی برای تحدید آزادی متعهد از نقض قرارداد محسوب می‌شوند. درواقع اتکا و اعتماد به یک التزام فقط به‌دلیل اخلاقی مانع نقض قرارداد نخواهد شد. بنابراین پذیرفتن دلایل اخلاقی، می‌تواند به‌عنوان بخشی از دلایل الزام به اجرای یک التزام قراردادی محسوب شود و نه تمام دلایل آن (Morgan, 2013: 22). لذا دیدگاه اخلاقی ـ به تنهایی ـ نمی‌تواند اجرای عین تعهد را که نوعاً مورد تأیید و تأکید نظریه‌پردازان مکتب اخلاقی حقوق قرارداد است تضمین کند؛ یعنی اخلاق بالنفسه دارای قدرت لازم جهت اجرای تمام قراردادها نیست و نمی‏تواند مانع نقض قراردادها شود. حال با توجه به ضعف دیدگاه اخلاقی در جلوگیری از نقض قراردادها، چنانچه نقض قرارداد را حقیقتاً (قانوناً و یا اخلاقاً) یک خطا تلقی کنیم، توقع وجود مسئولیت‌های قراردادی و درپی آن جبران خسارت‌های تنبیهی به‌جا و مناسب خواهد بود. نظر به اینکه مسئولیت اخلاقی را نمی‌توان در دادگاه طرح و برمبنای آن مطالبۀ خسارت کرد و داوری درخصوص آن را به دولت و مأموران آن سپرد (کاتوزیان، 1374: 5). بنابراین کسی که معتقد است نقض قرارداد فعلی خلاف اخلاق است و به خسارت قراردادی اعتراض دارد، احتمالاً باید موافق جرم قلمداد کردن نقض قرارداد باشد، چراکه به هر روی ناقض قرارداد را باید مسئول بدانیم، لیکن اطّلاعی وجود ندارد که هیچ نظریه‌پرداز التزامی ـ اخلاقی از این امر حمایت کرده باشد، یا هیچ  نظام و سیستم حقوقی، با نقض قرارداد، به‌عنوان یک بزه جزایی برخورد کرده باشد و یا هیچ قاضی و یا عالم حقوقی استدلال کرده باشد که نقض قرارداد  ـ حتّی عامدانه ـ باید مستوجب مجازات باشد (Morgan, 2013: 14). اینکه چنین اتّفاقی به صورت متعارف در قراردادها رخ نمی‌دهد و نقض قرارداد، اخلاقاً جرم تلقی نمی‌شود و به‌لحاظ مسئولیت اخلاقی نیز قابل رسیدگی و مطالبۀ خسارت در محاکم نیست، موجب دیگری بر عدم پذیرش دیدگاه اخلاقی ـ التزامی در توجیه و تحلیل مسئولیت و خسارت‌های قراردادی محسوب می‌شود. البته بیان این نکته که مسئولیت اخلاقی قابل رسیدگی و مطالبۀ خسارت نیست، نافی مسئولیت قراردادی برای ناقض قرارداد نیست. اصولاً در دیدگاه سنتی، هدف وضع خسارت در حقوق قرارداد، اولاً، الزام متعهد به اجرای التزام خود و ثانیاً، تنبیه ناقض قرارداد است. به بیان دیگر خسارت‌های قراردادی به‌عنوان ضمانت اجرای متعارف قرارداد موجب می‌شود متعهد در صورت استنکاف از انجام عین تعهد قراردادی، ابتدا، الزام به انجام تعهدات و در صورت عدم امکان الزام، مکلف به پرداخت خسارات قراردادی شود؛ یعنی اصولاً در نگاه سنتی و اخلاقی به حقوق قرارداد، برای متعهد اولاً و بالذّات امکان نقض قرارداد و پرداخت خسارت وجود ندارد و وی ملزم به اجرای عین تعهد است. قائل شدن یک توجیه اخلاقی برای ماهیت اجرای عین تعهد قراردادی و الزام کردن متعهد به اجرای آن، توجیه قانع‌کننده‏ای بر ماهیت اجرای عین تعهد نیست، زیرا با توجه به اینکه در این مبنا، شخص در صورت عدم اجرای عین تعهد، به رغم تمایل، ملزم به اجرای تعهدات قراردادی می‌شود، ممکن است به‌عنوان تعدی به آزادی شخص به‌واسطۀ حکم دادگاه تلقی شود (Smith, 2004: 400).

3ـ1ـ2. دیدگاه ابزاری[14]

در دیدگاه ابزاری، قواعد حقوق قرارداد، ابزارهای سیاست اجتماعی در تقابل با اصل اخلاقی وفای به عهد تلقی می‌شوند. بر این مبنا، هدف قواعد حقوقی تنها تشویق افراد به زندگی مطابق تعهدات اخلاقی نیست، بلکه وصول به مقاصد و فواید اقتصادی همواره مدنظر است و هر قرارداد در صورتی مطلوب است که کارآیی داشته باشد، یعنی میزان سودی که ایجاد می‌کند بیش از میزان هزینه‏های آن باشد (vide. Coase, 2013). بر همین اساس، این دیدگاه، در مقایسه با نظریه‏های اخلاقی ـ التزامی رقیب، همخوانی بیشتری با حقوق قرارداد دارد و لذا برخلاف دیدگاه التزام ـ که بر ممنوعیت نقض قرارداد تحت هر شرایطی تأکید دارد ـ نقض را در شرایطی که بتواند بیش از وفای به آن موجب ایجاد سود و یا مانع ایجاد ضرر شود، به جهت ایفای نقش در تحقق یا افزایش کارآیی دارای مزیت و قابل حمایت می‌داند. آنچه در این دیدگاه چالش‌برانگیز می‌نماید، نسبت حداکثرسازی سودآوری با قواعد حاکم بر مسئولیت و جبران خسارت نقض قرارداد است. در این دیدگاه، هدف از وضع مسئولیت قراردادی، الزام متعهد به اجرای التزام خود و یا تنبیه نقض‌کنندۀ قرارداد نیست، بلکه هدف از وضع آن، جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد به متعهدله است و حتی نقض‌های تعمدی نیز از سایر انواع نقض متمایز نشده‏اند؛ لذا مسئولیت جبران خسارت را می‌توان جایگزین کافی برای اجرای عین تعهد در قبال طرف زیان‌دیده تلقی کرد. پس به‌طور کلی، ممکن است هریک از طرفین با اطمینان از این امر که پس از جبران کامل خسارت وارده به طرف متضرر، کماکان از سود خالص بهره‌مند می‌شود، سود و صرفۀ خود را در امتناع از اجرای قرارداد بیابد (Morgan, 2013: 14).

در این نظریه ملازمه‌ای که بین مسئولیت قراردادی و جبران خسارت قرارداد، برقرار است، از یک سو به این معناست که نقض قرارداد مستلزم مسئولیت قراردادی و جبران ضرر ناشی از نقض قرارداد است و از سویی دیگر متعهد می‌تواند به اعتبار آنکه خسارت قراردادی را جایگزین مناسبی برای اجرای اصل تعهد قراردادی می‌داند و با این استدلال که خسارت قراردادی به همان اندازۀ اصل تعهد برای متعهدله مطلوب و مطبوع است، از اجرای عین تعهد قراردادی خودداری کند. بر این مبنا نقض قرارداد ممکن است از لحاظ اقتصادی سودمند باشد و لذا مورد تشویق حقوق قرارداد، قرار گیرد.

بنابراین می‌توان گفت دیدگاه ابزاری به‌دنبال به کارگیری تئوری کارآیی و مطلوبیت در روابط قراردادی است و تعهدات قرادادی نیز تابعی از مطلوبیت قلمداد خواهند شد. تکیه بر مطلوبیت، این مزیت را دارد که به جای اجرای عین تعهد قراردادی، بدل و جایگزین آن، یعنی خسارت قرادادی براساس قواعد مسئولیت هم می‌تواند به‌عنوان و به جای موضوع قرارداد، واقع شود. چراکه بر خلاف نگاه سنتی و با عنایت به دیدگاه ابزاری به حقوق قرارداد، مطلوبیت عین تعهد و بدل آن در اکثریت موارد، برای متعهدله، یکسان خواهد بود. درحقیقت تعهدات قراردادی، آن چیزی است که مطلوب متعهدله و یا طلبکار را فراهم می‌کند، خواه اجرای عین تعهد مذکور در قرارداد باشد یا بدل و جایگزین آن، زیرا طبق تئوری مطلوبیت برای متعهدله رسیدن به آن سطح از مطلوبیت مهم است و اینکه دقیقاً از چه طریقی به آن دست یابد، در درجۀ دوم اهمیت قرار دارد. به عبارت دقیق‌تر، انجام عین تعهد، یکی از طرق رسیدن به مطلوبیت مورد انتظار متعهدله است و آنچه موضوعیت دارد، همان مطلوبیت مورد نظر است (رضایی و اسفندیاری، 1394: 294). بنابراین مفهوم مسئولیت و جبران خسارت در دیدگاه ابزاری با معنای سنتی آن تفاوت بنیادین دارد. دیدگاه ابزاری ـ برخلاف دیدگاه اخلاقی ـ به شدت سودآوری حداکثری در قرارداد و مآلاً نقض قرارداد را توجیه می‌کند، انجام و اجرای عین تعهد قراردادی را لزوماً منجر به صرفۀ متعهدله تلقی نمی‌کند، بلکه بر این محور متمرکز است که چه‌بسا دریافت غرامت و خسارت موجب سودآوری بیشتر و مطلوب متعهدله باشد.

3-2. تطبیق عملی نقض کارآمد با مسئولیت قراردادی در حقوق کشورهای فرانسه و ایران و حقوق کامن‌لا

مصداق رایج نظریۀ نقض، بازفروش کالاست که فروشنده‏ پیش از تسلیم کالای فروخته‌شده به خریدار، مجدداً آن ‌را به شخص ثالثی که قیمت بهتری برای آن پیشنهاد می‏دهد می‌فروشد. در فرض تسلیم به اباحۀ نقض، این اباحه منوط به کارآمدی و کارآمدی در گرو آن است که سود فروش کالا به شخص ثالث برای فروشنده بیش از خسارتی باشد که وی باید به جهت نقض قرارداد به خریدار اول بپردازد. خسارتی که فروشنده در این واقعه ملزم به پرداخت به خریدار اول است، باید وضعیت خریدار را به گونه‏ای بهبود بخشد که گویی قرارداد اجرا شده است؛ و از آن‌ سو کالا در اختیار شخصی قرار گیرد که ارزش بیشتری برای آن قائل است (Eisenberg, 2004: 34). درواقع نظریۀ نقض کارآمد این‌گونه توجیه می‏شود که منافع فروشنده در صورت نقض، بیشتر از ضرر خریدار و بر این فرض استوار است که فروشنده در زمان تصمیم‏گیری می‏داند که منافع او از ضرر خریدار بیشتر است. در دیدگاهی موسوم به دیدگاه کارایی نیز توجیه نظریۀ نقض کارآمد براساس صرفه‏جویی در هزینه‏های معاملاتی[15] است، زیرا اگر ثالث نسبت به خریدار اول ارزش بیشتری برای کالا بشناسد و با وجود این، حقوق قراردادی، فروشنده را به اجرای قرارداد ملزم کند، مذاکره بر سر انتقال قراردادی حقوق خریدار به ثالث، معامله‌ای جدید و مستلزم هزینه‏ای جدید است (ibid) و نقض کارآمد مانع چنین هزینه‌کردی خواهد بود.

پیش از ورود به مباحث حقوقی و امکان‌سنجی جواز نقض در فقه و حقوق ایران، آنچه در گام نخست بحث از نقض کارآمد رخ می‌نماید، نسبت آن با اخلاق معاملاتی است. چه اینکه قدرت گرفتن تعاملات اجتماعی در گرو روابط اعتمادآمیز در معاملات به‌عنوان یک سرمایۀ اجتماعی است و به‌نظر می‌رسد حکم به اباحۀ نقض ـ به خلاف اصالة اللزوم ـ مخلّ اعتماد طرفینی و کاهندۀ این سرمایۀ اجتماعی خواهد بود. در حالی‌ که آموزه‌های دینی به شدّت بر این اعتمادسازی تأکید و هر عمل مخلّ آن ‏را تقبیح می‌کنند. سرمایۀ اجتماعی در عرض سرمایۀ اقتصادی و سرمایۀ فرهنگی، از الزامات اجتماعی ساخته شده است (بوردیو، 1380: 31) و می‌تواند تحت برخی شرایط به سرمایۀ اقتصادی تبدیل شود، حاصل روابط اجتماعی نهادینه‌شده و ایجاد شبکه‌ای بادوام بین بازیگران متقابل است و به فرایند توسعه کمک می‌کند (ایمانی جاجرمی، 1380: 36). انجام همکاری‌های درون‌گروهی وابسته به سرمایۀ اجتماعی و سبب کاهش هزینه‌های ارتباطی است، به نحوی که افزایش سرمایۀ اجتماعی با کاهش هزینه‌های دسترسی گروه به اهداف خود ارتباط دوسویۀ مستقیم دارد. تضعیف اعتماد عمومی یا طرفینی در هر موضوعی ازجمله قراردادها، سبب تقلیل سرمایۀ اجتماعی و رشد هزینه‌ها خواهد بود. نقض قرارداد با ایراد اخلال در اعتماد عمومی جامعه و تقلیل سرمایۀ اجتماعی مواجه است.

3ـ2ـ1. تحلیل اقتصادی تقابل تعهد و مسئولیت طرفین عقد

بدیهی است که هر قراردادی موجد حقوق و تکالیفی برای طرفین است. علی‌القاعده انصراف از اصل لزوم قراردادها و اقبال به امکان نقض کارآمد، تحولاتی در حقوق و تکالیف یادشده را سبب خواهد شد.

3ـ2ـ1ـ1. حقوق فرانسه و ایران

از آنجا که در حقوق ایران و فرانسه (پیش از اصلاح قانون تعهدات)، اصل اولیه، الزام به اجرای عین تعهد است؛ در صورت نقض قرارداد از سوی متعهد، برای متعهدله، متعارف و بلکه لازم است اجرای عین تعهد را از متعهد بخواهد (سادات اخوی، 1380: 56). بنابراین اگر از عدم اجرای قرارداد، ضرری متوجه متعهدله شود، حتی در فرضی که وی می‏توانسته با انجام موضوع تعهد از بروز ضرر جلوگیری کند،مسئولیت قراردادی همواره متوجه متعهد خواهد بود و متعهدله مصون می‏ماند. این رویه در بسیاری موارد سبب بی‏مبالاتی و کاهلی در رفتار متعهدله و اتلاف منابعی می‏شود که متعهدله می‏توانسته است از چنین اتلافی جلوگیری کند، اما به جهت عدم تکلیف، اقدامی در این زمینه صورت نداده است (همان: 64) و وی به‌راحتی پس از انجام نشدن موضوع قرارداد، در گام بعد از الزام متعهد یا عدم امکان الزام، خسارات وارده را مطالبه می‌کند، بدون اینکه رفتار وی در این امر در ارزیابی خسارت مؤثر تلقی شود.

مادۀ 1221 اصلاحیۀ حقوق تعهدات مقرر می‏دارد که متعهدله می‏تواند اجرای عین تعهد را مطالبه کند، مگر اینکه اجرا غیرممکن باشد یا نابرابری آشکاری بین ارزش آن تعهد برای متعهد و نفع آن برای متعهدله وجود داشته باشد؛ با وضع این مقرره اجرای اجباری عین تعهد که تا پیش از این، رویۀ محاکم[16] این کشور بود، به‌صورت رسمی در قانون مدنی فرانسه وارد شده و مستند قانونی پیدا کرده است (Guiomard, 2016: 25).

از سوی دیگر مادۀ 1222 اصلاحیه، گزینۀ دیگری را نیز در اختیار متعهدله قرار داده است و به وی اجازه می‏دهد که پس از مطالبۀ رسمی اجرای تعهد از متعهد، شخصاً اجرای تعهد را بر عهده گیرد یا آن را به شخص ثالث واگذار کند و سپس از متعهد هزینه‏های متحمل‌شده را مطالبه نماید. این اختیار برای متعهدله که از آن به «جایگزینی»[17] تعبیر می‏شود، پیش‌تر در حقوق فرانسه و حقوق قراردادهای اروپا (مقررۀ 7.4.5 اصول قراردادهای تجاری بین‏المللی و 9:506 اصول حقوقی قراردادهای اروپایی) شناخته شده بود، لکن با این مصوبه اجازۀ قاضی به‌عنوان پیش‌شرط آن حذف شد.

مقرره و رویۀ یادشده از چند وجه در تعارض با نظریۀ نقض کارآمد قرار می‌گیرد:

• در رویۀ قضائی فرانسه در اجرای «اصل جبران کامل خسارت» میزان خسارت در زمان صدور حکم قطعی ارزیابی می‏شود و زیان‏دیده نیز تکلیفی به کاستن خسارت ندارد. به همین جهت خسارتی که متوجه متعهد می‌شود، در این نظام حقوقی سنگین‌تر از کامن‏لا بوده و احتمال اینکه نقض و عدم اجرای قرارداد، سودآور باشد کم‌تر است.
• در حقوق فرانسه، محاسبۀ نقض‌کننده دربارۀ میزان ضرر نقض، به‌طور کامل مبتنی بر شانس و خطرناک است. درواقع، ارزیابی خسارت وارد به زیان‏دیده در زمان عدم اجرا، به‌ویژه با بررسی وضعیت بازار، بسیار ساده‌تر از ارزیابی آن، در زمان صدور حکم است که گاهی چند سال طول می‏کشد. در زمان مطالبۀ اجرا تا زمان دادرسی و صدور حکم، زیان‏دیده تکلیفی برای کاستن از خسارت ندارد و نوسانات بازار خطر را برای ناقض تشدید می‏کند.

بنابراین اجرای اجباری عین تعهد در حقوق ایران و فرانسه (در برابر جبران پولی) را می‌توان در بسیاری موارد مانع تخصیص کارآمد منابع به نتایجی با ارزش بالاتر دانست و حال که اعمال این قاعده، نتایج اقتصادی مطلوب و متوقع را درپی‌ندارد، باید راه‌کاری عقلی برای تشویق زیان‏دیده به صرف‌نظر کردن از حق خود در اجرا، نه‌تنها در برابر دریافت مبلغی به‌عنوان جبران خسارت بلکه در برابر دریافت بخشی از سود حاصل از قرارداد دوم با اشخاص ثالث یافت که بهترین راه‌کار، اعطای جواز نقض کارآمد قرارداد خواهد بود؛ اما با ابتنای حقوق ایران و فرانسه بر اجرای الزامی تعهد سازگار نیست (زمانیان، 1400: 67).

همچنین به تبع ضرورت اجرای قرارداد،  عمدی بودن نقض قرارداد آثار حقوقی خاص دارد و موجب تشدید مسئولیت می‏شود که خود مانعی دیگر برای پذیرش نقض کارآمد در این نظام حقوقی محسوب می‌شود Viney & Jourdain, 1998: n^o. 602; Viney, 2019: 214). براساس رأی دیوان عالی فرانسه «اگر متعهد به‌طور عمدی تعهدات قراردادی خود را نقض کند هر چند که قصد ضرر رساندن به طرف مقابل را نیز نداشته باشد، مرتکب تقصیر قراردادی شده است» (Terré et al., 2002: n^o. 574). پس، تقصیر سودجویانه نوعی از تقصیر تدلیسی محسوب می‏شود، زیرا بدهکار به‌طور عمدی تعهدات قراردادی خود را به امید بردن سودی معادل با تفاوت بین هزینۀ عدم اجرا و سودی که معاملۀ دوم برای او دارد، نقض می‏کند، و این امر تشدید مسئولیت وی را درپی دارد که با آنچه نقض کارآمد دنبال می‌کند ناسازگار است.

هرچند درج شرط عدم مسئولیت به جهت مشابهت در آثار و نتایج با نظریۀ نقض، می‌تواند هموارکنندۀ مسیر پذیرش و جریان نظریۀ نقض کارآمد باشد، اما با توجه به ای‌که به موجب حقوق ایران توافق قبلی طرفین بر عدم‌ مسئولیت، تأثیری در کاهش یا نفی مسئولیت ناشی از خودداری عمدی و تقلب‌آمیز از اجرای قرارداد ندارد (کاتوزیان، 1380/ 4: 153، شمارۀ 762)، باز هم جریان نظریۀ مورد بحث که مصداق خودداری عمدی است، با مانع مواجه خواهد بود. در حقوق فرانسه نیز اگرچه قانون‌گذار شروط کیفری و تحدید مسئولیت را معتبر شمرده است، اما سابقاً درمورد شرط عدم مسئولیت سکوت اختیار کرده بود که به‌ناچار باید اعتبار آن در رویۀ قضائی پایش می‌شد و رویه هم این ﺷﺮط را در ﻣﻮاردی چون ﺗﺪﻟﯿﺲ و ﺗﻘﺼﯿﺮ ﻋﻤﺪی، معتبر نمی‌دانست (Terré et al., 2002: n^o. 612) و در غیر این دو مورد نیز تراضی طرفین نمی‌تواند نامحدود بودن دامنۀ این شروط را سبب شود و قانون‌گذار در برخی موارد با تمهیداتی دامنۀ شروط را محدود می‌کند و لذا گاه شرط بی‌اثر می‌شود. البته در اصلاحیۀ جدید قانون فرانسه، حدود شرط عدم مسئولیت بیان شده است. مادۀ 1170 اصلاحیۀ مسئولیت فرانسه به شکلی عام می‏گوید هر شرطی که مقتضای تعهد اصلی مدیون را ازبین ببرد، نانوشته (کان لم یکن) فرض می‏شود[18]؛ ازجمله این شروط می‏توان به شروط محدودکننده یا عدم مسئولیت اشاره کرد (Ferrier, 2015: 73) که اگر به بلااثر شدن تعهد اساسی ناشی از قرارداد بینجامد مصداق شرط ناعادلانه تلقی شده و برابر مادۀ 1171 اصلاحیۀ مسئولیت، باطل محسوب می‌شوند (Dissaux & Jamin, 2016: 9; Guiomard, 2016: 15). همچنین به موجب ﻣﺎدۀ 2-1382 آن، ﺷﺮوط ﻣﻌﺎﻓﯿﺖ ﯾﺎ ﺗﺤﺪﯾﺪ ﻣﺴﺌﻮﻟﯿﺖ در ﻓﺮض وﺟﻮد ﺗﺪﻟﯿﺲ ﯾﺎ ﺗﻘﺼﯿﺮ ﺳﻨﮕﯿﻦ ﺑﯽاﺛﺮ و ﺑﺎﻃﻞ ﻫﺴﺘﻨﺪ.

3ـ2ـ1ـ2. حقوق کامن‏لا

در حقوق آمریکا و انگلیس، به خلاف حقوق فرانسه، وضعیت حقوقی ناقضی که مرتکب تقصیر عمدی می‏شود. بسیار مطلوب است و زیان‏دیده به بهانۀ سوءنیت داشتن ناقض از تکلیف به کاستن از خسارت رها نمی‏شود. در نظام‌های حقوقی یادشده تعهد قراردادی به سهولت به پرداخت خسارت تبدیل می‌شود و احتمال سودآوری را افزایش می‌دهد. همچنین میزان خسارتی که باید پرداخت شود، به‌لحاظ نظری نسبت به حقوق ایران و فرانسه کم‌تر است، زیرا جبران خسارت محدود به خسارت‏هایی است که عرفاً غیرقابل اجتناب هستند. علاوه بر این، ارزیابی خسارت در زمان نزدیک به زمان عدم اجرای قرارداد صورت می‏گیرد و این حسن را دارد که موجب می‏شود ناقض بتواند با دقت نسبتاً بالایی، هزینۀ اختصاصی تقصیر خود را پیش‌بینی کند. البته در نظام مذکور، وصف عمدی یا غیرعمدی بودن رفتار ناقض نیز مغفول نمانده است. بدین شرح که محاکم بعضی ایالات آمریکا، نقض تعهد ناشی از سوءنیت را سبب تشدید مسئولیت ‌مدنی می‌دانند و حکم به خسارت تنبیهی می‏دهند (Mattei, 1995: 430). رویۀ قضائی آمریکا در این موضوع، نخست در حوزۀ قراردادهای بیمه صورت پذیرفت و بیمه‏گرهای در تلاش برای فرار از بار تعهداتشان، مجبور به پرداخت خسارت‏های تنبیهی شدند. پس از 1980 این روال درمورد قراردادهای دیگر نیز جریان یافت. سنگینی مسئولیت‌های قانونی جبران‌کننده و پذیرش جواز نقض کارآمد، صاحب‌نظران حقوقی را به فقدان کارآیی و بدون توجیه بودن تعیین ضمانت اجرای کیفری سوق داده است (Curtis, 1986: 172) و لذا درج شروط کیفری در قرارداد صراحتاً در نظام حقوقی کامن‌لا ممنوع اعلام شد (Mattei, 1995: 428). بنابراین در حقوق کامن‌لا تأثیر رفتار ناقض در ارزیابی و تعیین میزان خسارت را می‌توان مانعی در مقابل تقصیرهای سودجویانه دانست؛ هرچند علی‌النهایة در نظام مذکور، ضمانت‌های تعیین‌شده برای اجرای قرارداد، آزادی بیشتری برای نقض تعهدات قراردادی به امید بردن سود برای ناقض درپی دارد.

برخی از قضات آمریکایی کارآمد بودن پیمان‌شکنی و افزایش ثروت را توجیه‌کنندۀ نظریۀ نقض کارآمد می‌دانند و البته صرفاً نقض نوع سوم را می‌پذیرند و جواز نقض را منوط به تحصیل رضای زیان‏دیده قبل از نقض قرارداد می‌دانند؛ و اگر زیان‏دیده رضایتش را انکار کرد، متعارف بودن یا نبودن عدم رضای وی مورد بررسی قرار می‌گیرد. بنابراین، اصل نقض مباح (نقضی که به طرقی مانند درج شرط ضمن عقد، زیان‌دیده سابقاً از احتمال نقض مطلع شده و نسبت به وقوع احتمالی آن اعلام موافقت کرده است) به‌عنوان جایگزین نظریۀ نقض کارآمد، مبتنی بر رضای صریح یا ضمنی زیان‏دیده است (Lahav, 2000: 168). در چنین روالی ایراد مغایرت با عدالت هم وارد نخواهد بود، زیرا پیمان‏شکن، درپی غصب حقوق زیان‏دیده نبوده و سودی هم که به‌دست می‏آورد ناشی از بی‌مسئولیتی نیست و وی صرفاً به‌دلیل پیشگیری از زیان خویش چنین اقدامی داشته و در عین حال جبران خسارات وارده به طرف مقابل را نیز برعهده می‌گیرد. همچنین نقض قرارداد به هر اندازه ناعادلانه و ناکارآمد به‌نظر آید، به همان میزان، تعهد ناقض نسبت به جبران خسارتی که در اثر تقصیر وی به‌وجود آمده است سنگین می‏شود و خسارت تا جایی جبران می‏شود که عدالت برقرار شود.

3ـ2ـ2. مسئولیت مدنی اشخاص ثالث سهیم در نقض قرارداد

تکاپوی بازار آزاد، اساساً مبتنی بر رقابت و نتیجۀ آن پیشنهاداتی برای معاملۀ بهتر با قیمت بیشتر است و قرارداد نیز وسیله‏ای برای تخصیص بهتر منابع است و این تخصیص حتی اگر با عدم اجرای قرارداد صورت پذیرد، هدف حقوق قراردادی برآورده و مطلوب حاصل شده‌ است. هدف از تثبیت مسئولیت مدنی شخص ثالث در نقض کارآمد آن است که انگیزۀ اشخاص ثالث برای اخلال در قرارداد دیگران را ازبین ببرد و از چنین اقدامی توسط ایشان ممانعت به عمل آید و در صورت اقدام به تشویق یکی از طرفین معامله به نقض، بسیار محتاطانه و با ملاک افزایش سودآوری و کاهش ضرر وارد عمل شوند. شناخت یا عدم شناخت مسئولیت برای ثالث، منوط به ابتنای نظام حقوقی بر اصل «نسبی بودن قرادادها» یا در نقطۀ مقابل آن اصل «قابلیت استناد» است. اولی، تنها طرفین را متعهد می‌سازد و رابطۀ قراردادی را برای اشخاص ثالث موجد تکلیف نمی‌داند و لذا نقض نیز مسئولیتی برای غیرطرفین ایجاد نمی‌کند و حقوق قراردادی برای ثالث دخیل و مؤثر در نقض، تکلیفی قائل نیست (Hatzis, 2006: 179-180). اما دومی در مقام بیان آثار غیرمستقیم قرارداد بر اشخاص ثالث است و به موجب آن هرچند اشخاص ثالث تابع تعهدات مستقیم ناشی از خود قرارداد نیستند، اما به شناسایی وجود وقایع، حقوق و اعمالی ملزم‌اند که دارای وصف قابلیت استناد هستند. نتیجۀ این اصل امکان اثبات مسئولیت مدنی برای ثالثِ مقصر است و به‌نظر می‌رسد با نگرش اقتصادی به حقوق سازگاری بیشتری دارد.

3ـ2ـ2ـ1. حقوق ایران و فرانسه

در حقوق ایران و فرانسه، اگر اشخاص ثالث با علم به قصد نقض متعهد، یاری‌گر وی شوند، در برابر زیان‏دیده صرفاً مسئولیت مدنی خواهند داشت. قبل از اصلاحیۀ مسئولیت قانون فرانسه، دیوان‌عالی آن کشور، به استناد اصل «قابلیت استناد قراردادها» قائل به مسئولیت مدنی برای اشخاص ثالث بود  (Carbonnier, n^o. 122; Flour et al., 2002, n^o. 434; Terré et al., 2018, n^o. 490) و با اصلاحیۀ مذکور، این رویه وارد قانون فرانسه شد. بدین نحو که وقتی ثالثی در تخطی از قرارداد، با یکی از دو طرف شراکت می‌کند، در برابر طرف دیگر مسئولیت می‌یابد. مانند: پیشنهاد دستمزد بیشتر و اغوای کارگری در تخطی از قراردادی که طی آن قرارداد، خدمت خود را در قبال دستمزد معلوم در انحصار کارفرمایی قرار داده است. این اقدام شخص ثالث نامتعارف و نوعی تقصیر است، زیرا وی نیز باید به تعهد میان زیان‏دیده و کارگر احترام گذارد و قرارداد در برابر او هم قابل استناد است.

همچنین است در موردی که مالکی در مقابل خریداری به موجب قول‌نامه تعهد کرده است ملک خود را به وی بفروشد و دیگری با علم به وجود این تعهد ملک را از او می‏خرد و بدین وسیله موضوع تعهد را ازبین می‏برد. وجود تعهد پیشین، در برابر خریدار اخیر قابل استناد است و مشارکت وی در این نقض عهد، تقصیر به شمار می‏رود (کاتوزیان، 1380: شمارۀ 628).

برای تحقق مسئولیت اشخاص ثالث، نیازی به قصد ضرر و یا تقلب از ناحیۀ ایشان نیست. مسئولیت شخص ثالث در صورت آگاهی از رابطۀ قراردادی محقق شده و اگر در روابطی که وی با بدهکار شکل می‌دهد بر تمام یا بخشی از اجرای تعهد او با طلبکار مانع ایجاد کند و در اثر آن مانع، خسارتی به طلبکار وارد شود، مسئول است. بر همین مبنا در اصلاحیۀ قانون فرانسه، مسئولیت اعتبارشده برای ثالث منحصر به جنبۀ مدنی است و قراری بر مسئولیت کیفری وی وجود ندارد. نکتۀ قابل توجه این است که در برخی آرای قضائی پیش از اصلاحات 2005، مسئولیتی برای شخص ثالثی که با حسن‌نیت مال مورد تعهد در معاملۀ دوم را به‌دست آورده، لحاظ نشده است که به‌نظر می‌رسد حسن‌نیت ثالث ابرای وی از مسئولیت را سبب شده ‌است. البته برخی از حقوق‏دانان، چنین آرایی را مبتنی بر ملاحظات اقتصادی دانسته‏اند. زیرا اجرا یا عدم اجرای قرارداد به عوامل اقتصادی مانند هزینه‏های معاملاتی، برابری یا نابرابری اطلاعاتی و سود موردنظر طرفین از اجرا یا عدم اجرای قرارداد، ارتباط دارد، در حالی که شرایط پس از انعقاد قرارداد دگرگون شده است. بنابراین در چنین شرایطی، پس گرفتن ایجاب یا تعهد فروش، در قالب عدم اجرا یا نقض کارآمد قرارداد می‏گنجد (Mainguy, 2004: 18).

3ـ2ـ2ـ2. حقوق کامن‏لا

اصل مسئولیت اشخاص ثالثی که در نقض قرارداد مشارکت داشته‏اند در حقوق معاصر انگلستان به رأی مشهوری (Lumley VGye) در سال 1853 برمی‏گردد که پس از آن در تمام ایالت‏های آمریکا پذیرفته شد. در این پرونده، مدیر یک تئاتر با خواننده‏ای قرارداد انحصاری اجرای موسیقی می‏بندد، اما پیشنهاد رقیب وی برای اجرای همان برنامه با پول بیشتری به خواننده، موجب می‏شود خواننده قرارداد نخست خود را نقض کند. به دنبال آن، مدیر از ثالث مسبب نقض شکایت و مطالبۀ خسارت می‏کند. دادگاه چنین استدلال می‏کند که اصل نسبی بودن قرارداد مانع از تحقق مسئولیت ثالثی که به‌طور عمدی شرایط عدم اجرای قرارداد را فراهم کرده نیست. امروزه، تفکیک بین دو اصل اثر نسبی و قابلیت استناد قرارداد در کامن‏لا آشکار نیست و حقوقدانان نیز این مسئولیت را همانند یک سرپیچی از اثر نسبی قرارداد می‏دانند (Treitel, 2003: 619). برخی از نویسندگان نیز برای تأیید مشروعیت وجود این نوع مسئولیت، حق مطالبۀ ناشی از این مسئولیت را با حقوق عینی یکسان و درنتیجه در برابر همه قابل استناد می‏دانند (Farnsworth, 1985: n^o 111).

از نظر حقوق کامن‌لا، تحقق مسئولیت ثالث در عدم اجرای قرارداد، منوط به وجود شرایطی است. اولاً، صرف نقض قرارداد توسط متعهد موجب تحقق مسئولیت برای ثالث نشده (Laithier, 2004: 511) و اثبات تقصیر عمدی و اطلاع وی از وجود قرارداد در زمان نقض ضروری است و می‌توان گفت قصد ضرر زدن به طلبکار، شرط بنیادین تحقق این شبه‌جرم است. بدین‌سان، علاوه بر مسئولیت مدنی شخص ثالث، اثبات رابطۀ سببیت بین تقصیر وی و خسارت وارد به طلبکار، جنبۀ مسئولیت کیفری برای او را نیز سبب می‏شود.

ثانیاً مسئولیت ثالث فرع و تابعی از مسئولیت متعهد محسوب نمی‌شود. بلکه اگر متعهد بتواند به شرط زایل‌کنندۀ مسئولیت استناد و مسئولیت خود را نفی کند، باز هم مسئولیت ثالث به قوت خود باقی خواهد بود.

نکتۀ پایانی این است که به‌طور کلی در نظام حقوقی کامن‌لا که مسئولیت اشخاص ثالث (پرداخت خسارت تنبیهی یا خسارت‏های ناظر به اعادۀ وضعیت زیان‏دیده به حالت قبل از انعقاد قرارداد) منشعب از نیروی الزام آور قرارداد محسوب می‏شود، اثر اجرای تعهد قراردادی کم‌تر است. همچنین علی‌رغم به رسمیت شناخته شدن تجارت آزاد و تخصیص مطلوب منابع، مسئولیت متعهد سهیم در «نقض قرارداد»ی که ناکارآمد تشخیص داده شود، سنگین‏تر و غیرواقعی‌تر است (Laithier, 2004: 518).

نتیجه‌

مسئلۀ نقض عمدی و نسبت آن با نقض کارآمد در بسیاری از کشورها مطرح شده است. مطابق احکام موجود، طرف متضرر از نقض کارآمد راهکارهای وسیعی در جهت جبران خسارت‌های وارده را دارد. اما شرط عدم مسئولیت به‌دلیل مغایرت با نظم عمومی درمورد نقض کارآمد قابل استناد نیست. راهکار مقابله‌ای حقوق ایران اگرچه انواع نقض را نشناخته است، اما گاه بازدارندگی آن در برابر نقض عمدی در حد ایجاد مسئولیت کیفری است و همانطور که مورد اشاره قرار گرفت در مبحث قراردادی در دنیای امروز بهتر است که مسئولیت‌های کیفری کنار گذارده شوند، چراکه در تحلیل اقتصادی هدف از وضع خسارات قراردادی، مجازات یا تنبیه ناقض نیست، بلکه جبران خسارت زیان‌دیده است. این رویکرد موجب اجرای اختیاری قرارداد نیز خواهد شد، به نحوی که اگر نقض منطقی و معقول باشد، طرفین به نقض آن روی آورند، یعنی به نحوی که گاه عدم اجرای قرارداد سودمندتر و یا گاه از ضرر و زیان قابل توجهی جلوگیری می‌کند.

نظریۀ‏ «نقض کارآمد»  با اهداف کاهش  هزینه‏ها و اجتناب از ضرر بیشتر در عرصۀ تحلیل اقتصادی حقوق قرارداد، نتیجۀ این دیدگاه و گرایش است که از مهم‌ترین اختلافات بین دو دیدگاه اخلاقی و ابزاری دربارۀ مفهوم پای‌بندی به تعهدات قراردادی است. اینکه در قراردادهای تجاری متعهد به جهت بالا رفتن هزینه‏های انجام تعهد، تمایلی به اجرای تعهدات قراردادی ندارد، اتفاق نادری نیست. لزوم پای‌بندی چنین فردی به توافقش با متعهدله و یا امکان نقض قرارداد به انضمام پرداخت خسارت، به انتخاب یکی از این دو گرایش فکری و فلسفی بستگی دارد: در نظام حقوق قرارداد مبتنی بر فلسفۀ اخلاقی و وظیفه‏گرایی، متعهد به حکم اخلاق وظیفه دارد قرارداد را اجرا کند و متعهدله نیز حق دارد الزام متعهد به اجرای قرارداد را مطالبه نماید و لذا متعهد به جهت التزام اخلاقی باید به قرارداد خود پای‌بند باشد. اما براساس دیدگاه ابزاری و نتیجه‏گرا، متعهد می‏تواند، در صورتی که منافعش ایجاب ‏نماید، قرارداد را نقض کند. در این دیدگاه که خسارات قراردادی، به هدف جبران خسارت زیان‏دیده وضع شده است، متعهد در هر حال باید خسارت متعهدله را جبران کند. چنین نقضی هر چند با دیدگاه‌های سنتی حقوق قرارداد منافات دارد، ولی موجب کارآیی اقتصادی است و از دیدگاه اقتصادی، عدالت چیزی جز کارآیی اقتصادی نیست و هر چیز که کارآمد باشد عادلانه نیز هست.

در ﻧﻈﺎم‏ﻫﺎی ﺳﻨﺘﯽ حقوقی همچون ایران، مسئولیت مدنی ﺑﻪ ﺟﺒﺮان ﺧﺴﺎرت منحصر ﻣﯽﺷود، اﻣﺎ در نظام کامن‌لا، ﻋﻼوه ﺑﺮ ﺟﺒﺮان ﺧﺴﺎرت، پیش‌گیری از وﻗﻮع ﺿﺮر در آﯾﻨﺪه ﻧﯿﺰ ﻟﺤﺎظ و مصداق مسئولیت مدنی محسوب ﻣﯽﺷﻮد. ناگفته نماند دو قاعدۀ «تکلیف متعهدله به کاستن خسارت» و «مسئولیت شخص ثالث» که از نتایج بارز ﺑﺎزﺑﯿﻨﯽ ﭘﺎره ﻗﻮاﻋﺪ ﺳﻨﺘﯽ ﻣﺴﺌﻮﻟﯿﺖ ﻣﺪﻧﯽ در بسیاری از کشورها در اثر ﻇﻬﻮر ﺣﻮادث ﺟﺪﯾﺪ و ﻣﮑﺘﺐﻫﺎی ﺟﺪﯾﺪ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﻣﺎﻧﻨﺪ ﻣﮑﺘﺐ ﺗﺤﻠﯿﻞ اﻗﺘﺼﺎدی ﺣﻘﻮق در آﻣﺮﯾﮑﺎ از ﺳﺎل 1970 و ﻣﮑﺘﺐ ﺗﺤﻠﯿﻞ ﺣﻘﻮق ﺑﺸﺮی ﺗﻌﻬﺪات در اروﭘﺎ بود، به‌دلیل عدم مخالفت با مقررات و روح قوانین در ایران، واجد قابلیت به‌کارگیری در حقوق ایران هستند.

نقض کارآمد با بهره‌گیری از تمام عناصر نوبنیاد پیش‌گفته، قدرت تطبیق چشم‌گیری بر اصول و قواعد نوپیدای حقوق تعهدات و مسئولیت مدنی دارد و به نسبت دیدگاه‌های سنتی، قابلیت بیشتری در تأمین اهداف قراردادی از خود بروز داده است که نگاهی جدی بدان را می‌طلبد. امروزه در بسیاری از نظام‌های حقوقی اباحۀ نقض کارآمد، امری مسلم است و لزوم وجود ملاک کارآمدی و معیار پارتو، در کنار قواعد پیش‌گفته مانع افراط مستهجن در به‌کارگیری این پدیده می‌شود. نظام حقوقی ایران، هرچند بر قاعدۀ «اصالة اللزوم» بنیان نهاده شده است، اما با تطبیق قواعد نوپیدا و مقرر کردن ملاک‌های متضمن تحقق عدالت قراردادی، امکان پذیرش «اباحۀ نقض کارآمد» منتفی نیست و می‌توان از مزایای آن در غنای حقوق قرادادی بهره جست. بی‌شک تطبیق این نظریه بر مسلمات فقهی و حقوقی و رفع تعارضات احتمالی، نیازمند پژوهش‌های بیش و با گسترۀ بیشتر است.