وضعیت حقوقی اشاعۀ عوض در انتقال ارادی مال مشاع در آرای قضائی

مقدمه

مشهور فقیهان امامیه، وجود طلب مشاع را تأیید کرده‌اند؛ همچنان که غالب استادان حقوق مدنی هم معتقدند که در کنار اعیان، طلب یا دین نیز می‌تواند مشاع یا مشترک باشد. با این حال، در فرضی که مال مشترک طی عقد واحد، در اثر عقد بیع یا صلح یا معاوضه در برابر عوض کلی در ذمه و به‌صورت ارادی به شخص یا اشخاص ثالثی منتقل می‌شود، یا عین مشاع در ازای اجاره‌بهای کلی به اجاره واگذار می‌شود، این اختلاف پدید آمده است که آیا طلب ناشی از انتقال ارادی مال مشاع، به تبع عین، حالت اشاعه دارد یا آنکه این انتقال به انحلال شرکت منجر می‏شود و هر یک از طلبکاران تنها نسبت به سهم خود از طلب به نحو مفروز ذی‌حق است؟ اهمیت بحث از آن روست که آیا یکی از شرکا می‏تواند نسبت به مطالبۀ تمام یا جزئی از طلب، اقامۀ دعوا کند و تمام یا بخشی از محکوم‏به را استیفا نماید یا برای اقامۀ دعوا و مطالبۀ طلب باید تمام طلبکاران طرح دعوا کنند؟ با توجه به اختلاف‌نظرهایی که در فقه امامیه و دکترین حقوقی در این زمینه وجود داشته، در رویۀ قضائی نیز تشتت آرا به‌وجود آمده است؛ به نحوی‌که بعضی از محاکم، مانند شعبۀ177 دادگاه عمومی حقوقی تهران طی دادنامۀ شمارۀ 9100772 مورخ 26/9/1391، دعوای مطالبۀ عوض مال مشترک از سوی یکی از شرکا را قابل استماع ندانسته‌اند، اما برخی دیگر، مانند شعبۀ اول شورای حل اختلاف بخش لشت نشا (استان گیلان) به‌موجب دادنامۀ شمارۀ 9909975279101187 – 3/12/1399، حتی بدون تقسیم طلب نیز دعوای خواهان نسبت به سهم خود را قابل استماع و رسیدگی شمرده‌اند.[1]

برای جلوگیری از تشتت آرای قضائی و ایجاد رویۀ واحد بین محاکم در محل بحث، شایسته است وضعیت حقوقی عوض ناشی از انتقال ارادی مال مشاع از حیث استمرار یا زوال اشاعه، از دید فقهی و حقوقی، مورد مطالعه قرار گیرد. افزون بر این بحث بنیادین، اثر آیینی بقا یا زوال اشاعه در طلب بر دعاوی حقوقی و کیفری نیز باید مشخص شود. منتها پیش از آغاز بحث لازم است تصریح شود که موضوع اختلاف در جایی است که عوضِ انتقالِ مال مشترک، مال کلی در ذمه (مانند پول) باشد؛ وگرنه در موردی که در ازای انتقال مال مشترک، عین معینی به‌عنوان عوض به ملکیت انتقال‌دهندگان مال مشاع درمی‌آید، تردیدی در جریان اشاعه نسبت به عین مزبور وجود ندارد. به‌علاوه، فرض مسئله ناظر به حالتی است که انتقال به‌موجب قرارداد واحد صورت پذیرد، اعم از اینکه مال انتقال داده‌شده تجزیه‌پذیر یا تجزیه‌ناپذیر باشد و خواه انتقال‌گیرنده واحد باشد یا متعدد. اما در فرضی که هر یک از شرکا سهم خود از مال مشترک را به موجب قرارداد مستقلی به شخصی می‌فروشد، بدون تردید عوض قراردادی، مشاع نخواهد بود. همچنین، اگر شرکا ضمن انتقال مال مشترک، عوض را بین خود تقسیم کنند، مانند اینکه دو نویسندۀ کتابی در قرارداد نشر تصریح نمایند که ناشر نیمی از حق تألیف را به هر یک از آنان بپردازد، اشاعه در عوض وجود ندارد.

بدین ترتیب، درخصوص محل نزاع، که شرکای مالی (اعم از عین، منافع یا حق مالی)، در عقد واحد، مال مشترک را به‌صورت ارادی به شخص ثالث منتقل می‌کنند، در پاسخ به این پرسش که آیا اشاعه در عوض مال وجود دارد یا اشاعه زایل می‌شود و طلب به‌صورت مفروز، ملک هر یک از انتقال‌دهندگان (طلبکاران) است و این امر چه تأثیری بر قواعد شکلی دعاوی حقوقی و کیفری دارد، ابتدا وضعیت اشاعه پس از انتقال ارادی مال مشاع، با تأکید بر رویۀ قضائی، مورد مطالعه قرار می‌گیرد. آنگاه، اثر آیینی اشاعه یا عدم اشاعه در طلب بر دعاوی حقوقی و کیفری، با مطالعۀ آرای دادگاه‌ها، بررسی می‌شود.

 وضعیت اشاعه پس از انتقال ارادی مال مشاع

هرگاه مال مشاعی طی یک عقد در قبال عوض کلی به شخص یا اشخاص ثالث انتقال داده شود، در اینکه عوض به‌صورت مشاع ملک همۀ شریکان بوده و هر اندازه وصول شود به همه تعلق دارد؛ یا با انتقال مال مشاع، موضوع شرکت ازبین می‏رود و هر شریک حق دارد به اندازۀ ثمن متعلق به خود به منتقل‌الیه مراجعه کند، دیدگاه‌های مختلفی مطرح شده است که به شرح ذیل مورد بررسی و ارزیابی قرار می‌گیرند:

1-1. بقای اشاعه

براساس این دیدگاه، طلب ناشی از انتقال ارادی مال مشاع کماکان به حالت اشاعه باقی می‏ماند. مهم‌ترین دلایل این دیدگاه بدین قرار است:

الف) مشهور فقهای امامیه، به استناد برخی از روایات، بر این باورند که تقسیم دین بر ذمه (پیش از وصول مصداق خارجی طلب) صحیح نیست، بلکه هر مقدار از ثمن که وصول شود، متعلق به هر دو است. بنابراین، اگر یکی از شرکا بدون اجازۀ شریک دیگر طلب مشترک را وصول کند، شریکی که طلب را وصول نکرده، افزون بر اینکه می‌تواند به خود مدیون مستقیماً رجوع کند، حق مراجعه به شریک دیگر که طلب را وصل کرده است نیز دارد (طوسى، 1387: 358؛ محقق حلّى، 1408ق: 109؛ علامه حلی، 1414ق: 374؛ عاملى، 1410ق: 203؛ نجفى، 1404ق: 330؛ حلّى، 1411ق: 126؛ محقق کرکی، 1414ق: 18؛ میرزاى قمّى، 1413ق: 236؛ سیستانى، 1417ق: 314؛ و در فقه اهل سنت، ر.ک. کاشانی، بی‏تا: 65). بر مبنای این دیدگاه، هریک از شرکا نسبت به ثمن فروش مال مشترک و اجرت‌المسمی یا اجرت‌المثل و خسارت مال مزبور به نسبت سهم خود مشاعاً شریک‌اند و عوض در حکم معوض است (امامی، 1385: 133). به دیگر سخن، به‌علت عدم قابلیت قبض، تا زمانی که مصداق خارجی دین معلوم نشده و تعین پیدا نکرده است، دین قابل تقسیم نیست (ر.ک. کاتوزیان، 1391: 51).

با این حال، در عدم امکان تقسیم دین، تردید جدی وجود دارد؛ به‌گونه‌ای که امروزه بسیاری از فقیهان بزرگ تقسیم دین بر ذمه را صحیح شمرده‌اند (طباطبایی یزدی، 1414ق/2: 95؛ خوانساری، 1405ق/3: 339-340؛ اردبیلی، 1403ق/10: 207-210؛ کاشف‌الغطاء، 1426ق: 213-216؛ حکیم، 1415ق/2: 195طباطبایی یزدی، 1415ق: 284-286؛ و نیز ر.ک. رشتی، 1401ق/2: 90-91؛ آشتیانی، 1425ق/2: 818-819؛ اصفهانی، 1422ق: 453 و 467-468؛ خویی، 1410ق/2: 173؛ خمینی، بی‌تا/1: 633 و 650)؛ همچنان‌که اکثر نویسندگان حقوق مدنی پیش از وصول مصداق طلب نیز تقسیم دین را درست می‌دانند (کاتوزیان، 1393: ش23 و 44؛ صفایی و جواهرکلام، 1401ق: 356-357).

ب) در حقوق ما نیز نظریۀ طلب مشاع یا امکان اشاعه در مطالبات و دیون پذیرفته شده است، زیرا قرائن متعددی در قوانین مختلف وجود دارد که این برداشت را تقویت می‏کند؛ چنانکه کلمۀ «شیء» به‌کار رفته در مادۀ 571 ق.م. شامل هر دو قسم از اموال مادی و حقوق دینی (مطالبات) می‏شود (صفایی و جواهرکلام، 1401ق: 347). اقامۀ دعوا توسط ورثه برای اثبات طلب یا حقی برای متوفی نیز مجاز شناخته شده است (مادۀ 234 ق.ا.ح.). همچنین، مادۀ 370 ق.ا.ح به‌صراحت بیان می‌دارد: ورثه می‏توانند مجموع ترکه و مطالبات متوفی را از مدیون یا متصرف مال مطالبه کنند. از ظاهر مواد فوق چنین برمی‌آید که «طلب» ناشی از انتقال مال مشاع همچنان در حالت اشاعه باقی می‌ماند، چراکه به استناد اندیشۀ قائم‌مقامی عینی، هر جزء از عوض جانشین جزئی از معوض می‏شود و همان موقعیت را پیدا می‌کند (ملاک مادۀ 791 ق.م.؛[2] دادنامۀ شمارۀ 99001187 – 3/12/1399 صادره از شعبۀ اول شورای حل اختلاف بخش لشت نشا).

با وجود این، باید توجه داشت که مواد 234 و 370 ق.ا.ح. ناظر به انتقال قهری طلب متعلق به متوفی، به وارثان اوست و بدیهی است که در این فرض، طلب، همانند سایر اجزای ترکه، به مالکیت مشاع ورثه درمی‌آید، اما درمورد اِعمال این حکم نسبت به انتقال ارادی مال مشاع در ازای مال کلی، تردید جدی وجود دارد؛ به‌ویژه آنکه درمورد ترکه، انتقال طلب به وراث به‌صورت رایگان صورت می‌پذیرد و در برابر آن عوضی وجود ندارد که بحث جریان یا عدم جریان اشاعه در آن قابل طرح باشد. بنابراین، از حکم مقرر در مواد فوق، که ناظر به استمرار اشاعه در «خود مال»، پس از تغییر مالک به سبب «فوت» اوست، نمی‌توان برای جریان اشاعه در «عوض مال» پس از تغییر مالک به جهت «انتقال ارادی مال مشاع»، اتخاذ وحدت ملاک یا تنقیح مناط کرد.[3]

1ـ2. زوال اشاعه

این دیدگاه معتقد است که انتقال ارادی مال مشاع سبب زوال اشاعه در عوض می‌شود. از مهم‌ترین دلایل مؤید این دیدگاه، می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:

الف) چنانکه در دادنامۀ شمارۀ 99001187 – 3/12/1399 صادره از شعبۀ اول شورای حل اختلاف بخش لشت نشا آمده است[4] و گروهی از فقیهان نیز تأیید کرده‌اند، با فروش یا واگذاری مال مشاع، شرکت موضوع خود را ازدست می‌دهد و اشاعه ازبین می‏رود و ازاین‌رو، ثمن حاصل از فروش مال مشترک که در ذمۀ خریدار است، مشاع نخواهد بود. بنابراین، هریک از فروشندگان می‏تواند به نسبت حصۀ خود، ثمن را وصول کند و مقدار وصول‌شده تنها متعلق به خود اوست و فروشنده، دیگر در مبلغ اخذشده حقی نخواهد داشت، زیرا حق هریک از آنان از حق دیگری جداست و همان‌گونه که هریک از طلبکاران می‏تواند طلب خود از بابت ثمن را ابرا، هبه یا صلح کند و یا به دیگری حواله دهد و این امر خللی به حقوق شریک دیگر وارد نمی‏سازد و سهام دیگران در ذمۀ مدیون باقی است، شرکای دیگر نیز در آنچه به‌عنوان سهم خود از مدیون می‏گیرند، با دیگری شریک نمی‏شوند (بحرانى، 1405ق: 180؛ اردبیلى، 1403ق: 93 و 207؛ عاملى، 1417ق: 314؛ کاشانى، بی‏تا: 85؛ امامی، 1385: 134). برخی از استادان حقوق نیز در این دیدگاه گفته‌اند: «آنچه در اشاعۀ اعیان خارجی، شرکا را ناچار به تراضی یا رجوع به حاکم می‏کند، این است که حق آنان در عین معین منتشر و مخلوط است. ولی، در کلی فی‌الذمه چنین ضرورتی وجود ندارد و حق مشاع پایۀ خارجی خود را با فروش آن ازدست می‏دهد و متکای آن ذمه مدیون است» (کاتوزیان، 1393: 52). در چنین حالتی، تمیز حق در ذهن انجام می‌پذیرد و نیاز به تراضی یا حکم دادگاه (حاکم) ندارد و شریک می‌تواند سهم خاص خود را به آسانی مطالبه کند (لنکرانى، 1425ق: 115؛ مازندرانى، 1427ق: 150؛ کاتوزیان، 1393: 52؛ بروجردی عبده، 1380: 296).

ب) طبق قاعدۀ انحلال عقد واحد به عقود متعدد،[5] می‏توان یک عقد را به دو یا چند عقد تجزیه کرد. مقصود از انحلال عقد این است که عقد به اعتبار مجموع متعلقش، واحد و به اعتبار اجزای متعلقش، متعدد است (خلخالى، 1427ق: 140) و به همین اعتبار، به عقود متعدد قابل انحلال است. یکی از دلایلی که برای زوال اشاعه در صورت انتقال ارادی مال مشاع بدان تمسک شده، قاعدۀ انحلال است؛ چنانکه شعبۀ اول شورای حل اختلاف بخش لشت نشا در دادنامۀ شمارۀ 99001187 – 3/12/1399 اظهار می‌دارد: به موجب این قاعده، در مواردی که یک طرف قرارداد یا دو طرف، متعدد بوده و موضوع قرارداد قابل تجزیه باشد، عقد واحد می‏تواند به چند قرارداد تقسیم شود (مراغی، 1417ق: 69؛ قمّى،1423ق: 207) و اثر تقسیم تعهد این است که اگر طلبکاران متعدد باشند، هیچ یک نمی‏تواند بیش از سهم خود مطالبه کند و اگر بدهکاران متعدد باشند، به اندازۀ سهم خویش موظف به ایفای تعهد خواهند بود (کاتوزیان، 1389: 172؛ یزدانیان، 1395: 535). بدین ترتیب، براساس قاعدۀ انحلال عقد واحد به عقود متعدد، چون‌که ثمن ناشی از فروش مال مشاع قابل تجزیه و تسهیم است، خواهان (یکی از انتقال‌دهندگان مال مشاع) ذی‌حق در مطالبه و وصول سهم خویش خواهد بود.

ج) استدلال دیگری که در دادنامۀ شمارۀ 99001187 – 3/12/1399 از شعبۀ اول شورای حل اختلاف بخش لشت نشا برای اثبات عدم جریان اشاعه در ثمن حاصل از فروش مال مشاع ارائه شده، این است که اطلاق برخی از مواد قانون مدنی مؤید نظریۀ زوال اشاعه است. برای مثال، مادۀ 589 ق.م. تقاضای تقسیم توسط هریک از شرکا را هرزمان که تمایل داشته باشند، به‏عنوان ضابطۀ کلی پذیرفته است که می‏توان لحظۀ تراضی و انعقاد قرارداد مبنی بر انتقال مال مشاع را زمان تحقق تقسیم درنظر گرفت. همچنین، در مادۀ 587 این قانون، تلف شدن تمام مال شرکت از طرق انحلال شرکت به‌شمار آمده است، که می‏توان انتقال مال مشاع را در حکم تلف مال مشترک دانست.

مجموع استدلال‌های پیش‌گفته سبب شده است که مرجع یادشده، درنهایت اعلام دارد که «در پروندۀ حاضر، این محکمه اعتقاد دارد که در اثر فروش مال مشاع، به اعتبار تعدد طلبکاران، ثمن از حالت اشاعه خارج گردیده و تقسیم عملی رخ داده است».

با این حال، پذیرفتن دیدگاه یادشده تنها در صورتی امکان دارد که روایات یادشده درمورد امکان رجوع طلبکاری که طلب خود را وصول نکرده، به طلبکارِ وصول‌کنندۀ طلب،[6] به جهتی (از حیث سند یا دلالت) از اعتبار بیفتد یا شامل مورد (ثمن ناشی از بیع مال مشاع) نشود. این در حالی است که غیر از مرحوم مقدس اردبیلی که به‌دلیل وجود «غیاث»، روایت را معتبر نمی‌داند (اردبیلی، 1403ق/9: 93)؛ محدثین و علمای رجال، روایت مزبور را موثق توصیف کرده‌اند (اصفهانی (مجلسی دوم)، 1406ق/9: 519 و 569، هرچند در ج11: 333 حدیث را مرسل می‌داند)؛ و حدیث‌شناسان شیعی در کتب معروف روایی، روایت مذکور را آورده‌اند (طوسی، 1407ق/ج 6: 195 و 212، و ج7: 185-186؛ صدوق، 1413ق: 97-98؛ اصفهانی(مجلسی اول)، 1406ق: 229؛ حر عاملی، 1409ق/ ج18: 435-436، و ج19: 12؛ فیض کاشانی، 1425ق: 1340) و به تبع آن‌ها، فقهای امامیه نیز به‌صورت مکرر در کتب فقهی به حدیث مزبور استناد کرده‌اند (نجفی، 1404ق: 330-332؛ عاملی، 1419ق/ج15: 82 به بعد، و ج20: 385 به بعد؛ بجنوردی، 1419ق/7: 194-196؛ مجاهد، بی‌تا: 23؛ طباطبایی قمی، 1426ق/9: 201). وانگهی، نظریۀ زوال مشروط اشاعه (مطابق دیدگاه مختار)، تئوری زوال مطلق اشاعه را در فرض انتقال ارادی مال مشاع به شرح زیر نقض می‌کند.

1ـ3. زوال اشاعه به نحو مشروط

دیدگاه دیگر که عمیق‏تر به مسئله نگاه کرده‏، بر این باور است که حقوق اسلام اشاعۀ طلب را نپذیرفته و در طلب، اشاعه‏ای در کار نیست، زیرا با قابل تجزیه بودن موضوع تعهد، طلب به تعداد طلبکاران منحل می‌شود و مدیون دو دین جداگانه برعهده دارد. با وجود این، اعتقاد به امکان رجوع یکی از طلبکاران به دیگری قابل احترام است؛ چه طرفین در موقعیتی برابر قرار دارند و منصفانه نیست که یکی از آن‌ها که طلب خود را زودتر وصول کرده از خطر افلاس و ورشکستگی در امان بماند و این بار به شریک دیگر تحمیل شود (ایزانلو و میرشکاری، 1388: 91ـ 112). درنتیجه، طبق این دیدگاه، تنها یکی از آثار اشاعه یعنی رجوع یکی از طلبکاران (شریکی که طلب مشاع را دریافت نکرده) به طلبکار دیگر (شریک وصول‌کنندۀ طلب)، مورد پذیرش واقع شده و آن هم مستند به انصاف است، نه اشاعۀ طلب.

در نقد این دیدگاه آمده است که استناد به انصاف به‌تنهایی برای عدول از نظر مشهور یا توجیه احکام فقهی کفایت نمی‏کند؛ به‏ویژه آنکه انصاف مفهوم روشنی ندارد و نمی‏توان به‌عنوان مبنایی محکم برای توجیه احکام فقهی مورد استفاده قرار گیرد (صفایی و جواهرکلام، 1401ق: 343).

1ـ4. دیدگاه برگزیده

با توجه به متون فقهی و مقررات قانونی، می‏توان راه‏حلی ارائه کرد که جامع دیدگاه‏های اخیر باشد؛ به این نحو که ضمن پذیرش اصل زوال شرکت و استقلال طلب هریک از شرکا پس از انتقال ارادی مال مشاع، در مواردی که خریدار به‌هر دلیلی قادر به پرداخت بدهی خود نباشد، شریک حق دارد به نسبت سهم خود، به شریک دیگر که طلب را وصول کرده است مراجعه کند، مگر آنکه تقصیر شریک و امتناع یا تأخیر او در مطالبۀ طلب (نجفى، 1359: 283) موجب ناتوانی بدهکار شده باشد، که در این صورت، به استناد قاعدۀ اقدام، دیگر حق رجوع وجود نخواهد داشت. در توجیه این دیدگاه بر مبنای قواعد حقوقی، از چند جهت می‌توان استدلال کرد:

اولاً، به‌نظر می رسد ارادۀ ضمنی مالکان مشاع موقع فروش آن مال، به‌طور نوعی، بر عدم جریان اشاعه در طلب است. این ارادۀ نوعی، به‌صورت ارتکاز عرفی وجود دارد و با مراجعه به ضمیر و وجدان هر کس قابل اثبات است. حتی اگر این ادعا پذیرفته نشود، می‌توان گفت که دست‌کم این ظهور عرفی موقع فروش مال مشترک وجود دارد و ارادۀ بقای شرکت نیازمند اثبات است.

ثانیاً، پس از تقسیم دین و طلب، هر سهم زندگی جداگانه و مستقل پیدا می‏کند، ولی تمام آثار اتحاد نخستین ازبین نمی‏رود و گاه آثاری از آن به جای می‏ماند (کاتوزیان، 1389: 178). برای مثال، در مادۀ 606 ق.م.[7] بقای مسئولیت شرکا (ورثه) در برابر طلبکار معتبر شناخته شده که حمایت از طلبکار و عدالت و انصاف، از علل مهم برای توجیه این ماده ذکر شده است (کاتوزیان، 1387: 413؛ تبریزى، بی‏تا: 301؛ صفایی و جواهرکلام، 1401ق: 431). بر اساس این ماده، پس از مرگ مدیون، دیون خودبه‌خود بین وراث تقسیم می‌شود و هر کدام به نسبت سهمی که از ترکه می‏برد، مسئول ادای دین است و از هر یک از اموال متوفى که استفاده شود، از سهم هر یک از ورثه به مقدار نصیبى که به‌عنوان سهم‌الارث به او می‌رسد کسر می‌شود (امامى، 1387: 224)، مگر اینکه یک یا چند نفر از وراث معسر شوند و نتوانند سهم خود را از دین بپردازند. از وحدت ملاک این ماده می‏توان برای حمایت از شریک استفاده کرد، به این نحو که «انتقال مال مشاع» را جایگزین «فوت مورث» مدیون قرار داد و حق شریک در مراجعه به شریک دیگر، در فرض حجر، اعسار و ناتوانی مدیون را جایگزین «اعسار دیگر ورثه»، دانست. به این ترتیب، شریکی که با ناتوانی خریدار مواجه شده است، مجاز به رجوع به شریک دیگر به نسبت سهم او خواهد بود (صفایی و جواهرکلام، 1399: 152).

ثالثاً، هرچند در نظام حقوقی ایران، مرور زمان در امور مدنی پذیرفته نشده و اثری در ایجاد، تثبیت یا اسقاط حق ندارد، لیکن ضروری است در عصر تنوع و پیچیدگی روابط حقوقی، ضمن حفظ انسجام نظام حقوقی و منطبق ساختن حقوق با تحول واقعیت‌ها (انصاری، 1392: 84)، با اتخاذ رویکردی عقلانی، عقل عرفی را در اولویت قرار دهیم و قاعدۀ حقوقی را اتخاذ کنیم که پیوندی با اهداف عملی انسان و سازگاری با بستر اجتماعی او داشته باشد. عقل سلیم باور دارد که مطالبۀ حق باید در مدت معقول و متعارف صورت گیرد. مضافاً اینکه عدالت اجتماعی و منصفت قضائی با هدف باورپذیر ساختن حق برای دیگران ازجمله متداعیین، مکافات تأخیر شریک در بازیابی حقوق خود را به پای اشخاص ثالث نمی‏داند و بر این باور است که با گذشت زمان طولانی، اگرچه حق رجوع همچنان باقی است، ضمانت اجرای آن تغییر خواهد کرد.[8]

رابعاً، تحلیل اقتصادی مرور زمان در حوزۀ حقوق مدنی، با تکیه بر مفهوم کارایی، معتقد است که تأخیر زیاد و گذشت زمان می‏تواند موجب قطع رابطۀ شخص با مال شود (نوری و آخوندی، 1392: 35ـ 61)، زیرا عادلانه نیست شخصی در معرض طرح دعوی به مدت نامعلوم و نامحدود قرار گیرد که موجب تضعیف اعتماد عمومی به ظاهر و آرامش متعاملین شود. مضافاً اینکه تسریع در فصل اختلافات و دعاوی بدین منظور است که فعالیت‏های تجاری و غیره بدون دردسر و زحمت تهدید به طرح دعوی به حرکت خود ادامه دهند (صدیقی و مجتهد سلیمانی، 1399: 87ـ 121). فرض کنید، شریک اول در سال 1395 با اقامۀ دعوا نسبت به مطالبه و وصول حق برآید. اما شریک دیگر، پس از گذشت سالیان طولانی که اقدامی برای مطالبۀ حق به عمل نیاورده و خریدار به موجب حکم دادگاه ورشکسته شناخته شده است، در سال 1400 به شریک خود مراجعه کند. بدیهی است که چنین اقدامی مقبول عرف نخواهد بود.

به‌عنوان نتیجه، دغدغۀ مهم معتقدان به بقای شرکت که حمایت از شریک بوده مرتفع شده و در عین حال، حقوق شریک دیگر که در سررسید نسبت به مطالبۀ طلب اقدام کرده، نیز رعایت شده است. بنابراین، از بین دو تز (بقای شرکت در هر بخش ثمن) و آنتی تز (تحقق تقسیم و افراز قطعی) عبور می‌کنیم و سنتز (حق مالکیت مفروز بر سهم با بقای مسئولیت شریک، در فرض ناتوانی خریدار) جای آن دو را می‌گیرد مگر اینکه ناشی از تقصیر شریک باشد.[9]

آنچه درمورد زوال مشروط اشاعه در فرض انتقال ارادی مال مشترک گفته شد، با فقه امامیه نیز متعارض به‌نظر نمی‌رسد، زیرا برخی از فقیهان در فرض فروش مال مشترک، ثمن را مشاع نمی‌دانند (ابن‌ادریس حلی، 1410ق: 402-403)، پاره‌ای دیگر این دیدگاه را قوی و متین خوانده (عاملی کرکی، 1414ق: 39) و عده‌ای نیز این قول را خالی از قوت ندانسته‌اند (شهیدثانی، 1413ق: 338؛ علامه حلی، 1413ق: 235؛ و برای دیدن فقیهان دیگری که به این دیدگاه متمایل شده‌اند، ر.ک. صفایی و جواهرکلام، 1401ق: 234). افزون بر آن، اگرچه مشهور فقیهان امامیه با استناد به برخی ادلۀ نقلی و عقلی معتقدند که با فروش مال مشاع، ثمن نیز مشترک باقی می‌ماند و هرچه وصول شود متعلق به هر دو است و تلف بخشی از آن نیز بر همه تحمیل می‌شود (طوسی، 1387: 358؛ محقق حلی، 1408ق: 109؛ علامه حلی، 1414ق: 373-375؛ نجفی، 1404ق: 330 به بعد؛ شهید ثانی، 1410ق: 203؛ بحرانی، 1405ق: 179-187؛ عاملی، 1419ق/ ج15: 78 به بعد، و ج20: 385 به بعد؛ مجاهد، بی‌تا: 23؛ مغنیه، 1421ق: 107؛ سبزواری، 1423ق: 621؛ میرزای قمی، 1413ق: 236-237؛ بجنوردی، 1419ق: 194-196؛ اصفهانی، 1422ق: 453 و 467؛ خویی، 1410ق: 173؛ خمینی، بی‌تا: 633 و 649-650؛ سیستانی، 1417ق: 190و 314)؛ منتها دقت در آرای آنان نشان می‌دهد که احکام و آثار اموال مشاع را بر ثمن حاصل از فروش مال مشترک جاری ندانسته‌اند، بلکه تنها براساس روایت پیش‌گفته، به فروشنده‌ای که ثمن را وصول نکرده است حق داده‌اند که بتواند به فروشندۀ دیگر، که بدون اذن شریک سابق ثمن را دریافت کرده است، مراجعه کند (برای تفصیل بحث، ر.ک. صفایی و جواهرکلام، 1401ق: 333-340؛ ایزانلو و میرشکاری، 1388: 97-103؛ اردبیلی، 1403ق: 206؛ نجفی، 1404ق: 330-333؛ عاملی، 1419ق/ ج15: 82-84، و ج20: 385-395). بر این اساس، می‌توان گفت که در فقه امامیه نیز اصولاً ثمن حاصل از فروش مال مشاع، مشترک نخواهد بود؛ منتها به اقتضای روایات وارده، آنکه ثمن را وصول نکرده است می‌تواند به وصول‌کننده مراجعه کندد. با وجود این، امکان مراجعۀ یکی از طلبکاران به طلبکار دیگر، که بخشی از طلب را دریافت کرده، با «قاعدۀ اقدام» محدود می‌شود: طلبکار (فروشندۀ مال مشاع) که ثمن را دریافت نکرده، در مهلت متعارف می‌تواند به بدهکار (خریدار) مراجعه کند و در صورت اعسار او، به طلبکار دیگر که طلب را وصول کرده است، رجوع کند. اما اگر طلبکار در مطالبه و وصول طلب خود کاهلی و بی‌مبالاتی ورزد و به‌دلیل تأخیر او، امکان وصول طلب از بدهکار ازبین برود، آثار این تأخیر متوجه خود طلبکار خواهد بود و او به‌دلیل اقدامی که علیه خود کرده، حق رجوع به طلبکارِ وصول‌کننده را نخواهد داشت. بدین ترتیب، آنچه به‌عنوان قاعده و استثنا در حقوق ایران گفته شد، با فقه امامیه و آرای فقیهان عظام نیز سازگار است.

2. اثر آیینی زوال مشروط اشاعه بر دعاوی

پذیرش دیدگاه زوال مشروط اشاعه، از لحاظ شکلی و آیین دادرسی در پرونده‌های مربوط به امور حقوقی و کیفری دارای آثاری است که به بررسی و تحلیل آن‌ها پرداخته می‌شود.

2ـ1. امور حقوقی

درمورد نحوۀ اقامۀ دعوای حقوقی از سوی شرکا، سه فرض به شرح زیر قابل تصور است: 1. اقامۀ دعوا توسط تمام شرکا؛ 2. اقامۀ دعوا توسط یکی از شرکا برای کل طلب؛ 3. اقامۀ دعوا توسط یکی از شرکا نسبت به سهم خود.

2ـ1ـ1. اقامۀ دعوا توسط تمام شرکا

شرکا می توانند ضمن یک دادخواست برای مطالبۀ عوض مال مشاع اقامۀ دعوا کنند که پس از صدور حکم قطعی، در مرحلۀ اجرای حکم، وجوه حاصله بین شرکا به نسبت سهم آن‌ها تقسیم می‌شود (وحدت ملاک مادۀ 10 ‌آیین‌نامۀ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آذرماه سال 1357)،[10] حال سؤالی که مطرح می‏شود آن است که اقامۀ دعوا از سوی تمام شرکا ضرورت دارد یا خیر؟ به عبارت دیگر، استماع دعوا منوط به اقامۀ دعوا از سوی تمام طلکباران مشاع است یا آنکه شرکا مختار به اقامۀ چنین دعوایی هستند؟ در پاسخ به این سؤال، سه دیدگاه عمده وجود دارد:

الف) گروهی معتقدند هیچ یک از بستانکاران به‌تنهایی حق مطالبۀ ثمن را ندارد، خواه در حد سهم خود یا کم‌تر از آن (کاشانی، 1394: 59)، زیرا تمام شرکا در جزء جزء مال مشاع شریک بوده و تا زمانی که حکم افراز یا تقسیم‌نامۀ قانونی بین مالکان مشاع وجود نداشته باشد، امکان اقامۀ دعوای مستقل وجود ندارد. این دیدگاه در رویۀ قضائی نیز پذیرفته شده است؛ چنانکه دادنامۀ شمارۀ 9100772 مورخ 26/9/1391 صادره از شعبۀ 177 دادگاه عمومی حقوقی تهران بر همین مبنا صادر شده است. همچنین شعبۀ 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامۀ شمارۀ9509970221800370 مورخ 18-03-1395 بیان می‏دارد: «دعوای الزام به تحویل مبیع به نسبت بخش مشاع، قابل استماع نیست».

ب) جمعی دیگر بر این باورند که هر یک از طلبکاران می‌تواند به‌صورت مستقل طرح دعوا کند، چراکه در حقوق ایران از حیث اقامۀ دعوا از سوی طلبکار، تفاوتی بین دعاوی تجزیه‌پذیر و غیرقابل‌تجزیه وجود ندارد و در واقع، دعاوی تجزیه‌ناپذیر نسبت به خواهان قابل تصور نیست و از این رو، در صورت تعدد خواهان‌ها، دادخواهی جمعی لازم نیست و هریک می‏توانند مستقلاً اقامۀ دعوا کنند (احمدی، 1393: 1ـ24). ادارۀ حقوقی قوۀ قضائیه نیز طی نظریۀ مشورتی با شمارۀ 792/7 مورخ 13/2/1361 اشعار می‌دارد: هریک از مالکان مشاع می‏توانند درخواست تخلیۀ شش دانگ مورد اجاره (عین مشاع) را بنمایند (بازگیر، 1384: 212). مرکز تحقیقات فقهی حقوقی قوۀ قضائیه هم در پاسخ به سوال وارده با شمارۀ دبیرخانۀ 480/90/9000 - 20/1/1401 با کد 6326/2 اعلام داشته است: «با توجه به اطلاق کلمات فقیهان و ملاک واحدی که در اموال قابل‌تجزیه و غیرقابل تجزیه وجود دارد (مشاع بودن آن)، حکم این دو فرض یکسان بوده و تفاوتی ندارد».[11]

ج) برخی دیگر با تفکیک بین دعاوی تجزیه‌پذیر و تجزیه‌ناپذیر معتقدند که در دعاوی تجزیه‌پذیر مثل مطالبۀ ثمن، هر شریک به‌تنهایی می‏تواند اقامۀ دعوا کند (کاتوزیان، 1389: 173) یا آنکه حین دادرسی هریک از خواهان‌ها (شرکا) دادخواست خویش را مسترد کند (طهماسبی، 1395: 45ـ 72)، اعم از اینکه بین طلبکاران رابطۀ تضامن وجود داشته باشد یا خیر (طهماسبی، 1396: 125ـ 146). به‌عنوان نمونه، در دادنامۀ شمارۀ 9200503 - 16/4/1392 شعبۀ 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمده است: هر چند مالکیت تجدیدنظرخواه نسبت به پلاک ثبتی مختلف‌فیه به نحو اشاعه استقرار دارد، لیکن مانع از پذیرش دعوای وی نسبت به بهای قدرالسهم خود از قسمت تصرف توسط شهرداری نیست. اما در دعاوی تجزیه‌ناپذیر، دعوا باید به‌صورت جمعی طرح شود و هریک از خواهان‌ها نمی‏تواند مستقلاً اقامۀ دعوا کند. چنانکه در قراردادهای اجارۀ املاک تجاری، مشمول قانون روابط موجر و مستأجر 1356 که مستأجران به‌صورت مشاع ملکی را اجاره کرده‏اند، اقامۀ دعوا تجویز انتقال منافع به طرفیت موجر منوط به درخواست همۀ مستأجران مشاعی دانسته شده است (اقدامی، 1399: 415). شعبۀ 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران هم در دادنامۀ شمارۀ 9509970221800370 مورخ 18-03-1395 این‌گونه اظهارنظر کرده است:

به‌موجب دادنامۀ تجدیدنظرخواسته، تجدیدنظرخواه مالک سه دانگ از شش‌دانگ اتوبوس به شمارۀ ... شناخته شده است و لیکن تحویل سه دانگ اتومبیل مستلزم تحویل سه دانگ دیگر که در سهم دیگری است می‌باشد و اینکه تصرف در مال مشاعی مستلزم اذن و اجازۀ سایر شرکا می‌باشد، چراکه شرکا در جزء جزء مال مشاعی سهیم می‌باشند و تصرف در مال مشاعی بدون اذن شرکای دیگر از موجبات ضمان است و دادگاه نیز مجاز به تحویل مال مشاعی بدون رضایت سایر شرکا به شریک دیگر نمی‌باشد ... درنتیجه، دعوای الزام به تحویل مبیع به نسبت بخش مشاع، قابل استماع نیست.

به‌نظر می‏رسد که درمورد دعوای طلبکاران طلب مشاع دیدگاه اول صحیح‏تر است، زیرا طلب مشاع (عوض کلی در ذمه)، امری تجزیه‏پذیر بوده که با فروش ارادی مال مشاع از حالت اشاعه خارج شده و ثمن، متعلق حق هریک از فروشندگان قرار گرفته است. بنابراین، اقامۀ دعوا به‌شکل علی‏حده برای مطالبۀ طلب پذیرفتنی است و ضرورتی به اقامۀ دعوای جمعی وجود ندارد.

2ـ1ـ2. اقامۀ دعوا توسط یکی از شرکا برای کل طلب

چنانچه شریک برای استیفا حقوق همۀ شرکا اقامۀ دعوا کند، ممکن است به وحدت ملاک مواد 234 و 370 ق.ا.ح. گفته شود که چنین دعوایی مسموع است و پس از وصول تمام محکوم‏به، بدهکار در مقابل هر طلبکار (ورثه) بری خواهد بود و شرکای دیگر حق رجوع به شخص یا اشخاصی خواهند داشت که طلب را‌ وصول و یا مال متعلق به او را دریافت کرده‌اند. اما در پاسخ می‌توان گفت: مواد اشاره‌شده تصریحی به وصول کل طلب توسط احدی از طلبکاران (ورثه) ندارد و منصرف از انتقال ارادی مال مشاع است، زیرا اقامۀ چنین دعوایی تصرف در مال غیر محسوب می‏شود که نیازمند اجازۀ دیگر شرکاست و در فرضی که شریک، مأذون از سوی شرکای دیگر نیست عمل او نسبت به سهم دیگران غیرنافذ است (صفایی، 1395: 100). علاوه بر آن، یکی از شرایط اقامۀ دعوا آن است که خواهان ذی‏نفع باشد (شمس، 1386: 280). برای تشخیص این موضوع، دادگاه باید در زمان تقدیم دادخواست بررسی کند که دعوای طرح‌شده بر فرض اثبات، عایدی و نفعی برای خواهان درپی خواهد داشت یا خیر (ابهری و برزگر، 1392: 28)، چراکه نفع و سمت برای استماع دعوا لازم است و اگر فردی هیچ ارتباطی با دعوا نداشته باشد، نمی‌تواند مدعی باشد و حق طرح دعوا ندارد (فرح‏زادی و میرنژاد، 1399: 181ـ 194). ضمانت اجرای فقدان ذی‌نفعی، نبود حق دادخواهی و عدم پذیرش دعواست (ملک‌تبار، 1398: 115) که تصمیم دادگاه در قالب قرار رد یا عدم استماع دعوا متبلور می‏شود و این امر با جست‌وجو در قوانین و اغلب با رسیدگی ماهیتی (عموزاد مهدیرجی، 1395: 17) اجمالی و شناخت دقیق موضوع به‌دست می‏آید. درواقع، عدم پذیرش اثری همچون دفاع ماهوی دارد و در عین حال به‌دلیل عدم ورود در ماهیت به ایراد آیین دادرسی نزدیک است (ملک‌تبار، 1398: 131) و در قالب قرار اتخاذ تصمیم می‏شود. بنابراین، بر فرض ثبوت حق، شریک دارای سهمی از طلب است و نمی‏تواند کل دین را مطالبه کند.

به این ترتیب، چنانچه یکی از شرکا نسبت به کل طلب اقامۀ دعوا کند شایسته است که نسبت به مازاد سهم خواهان، به‌علت فقدان ذی‏نفعی خواهان، در راستای مادۀ 2 و بند 10 مادۀ 84 و 89 آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوا صادر شود، زیرا نفع و حق دو امر مرتبط و در عین حال متفاوت با یکدیگرند و از ترتب و موقعیت این دو پدیده در مقررات آیین دادرسی مدنی برمی‏آید که اثبات و احراز ذی‏نفعی خواهان بر ذی‌حقی او مقدم است و مادام که ذی‏نفعی محرز نشود، نوبت به ذی‏حقی که غالباً ناظر به ادلۀ اثباتی دعواست، نمی‏رسد (نهرینی،1400: 413).‏ مرجع قضائی نمی‏تواند رسیدگی به ذی‏نفعی خواهان را به گذشت زمان بسپارد و آن را همراه با رسیدگی به ذی‏حقی او، به پایان دادرسی و در هنگام صدور رأی قاطع در ماهیت دعوا موکول کند (همان: 415). درحقیقت، شرط کلیدی حق دادخواهی، داشتن نفع است و نه داشتن حق، که این حق پس از رسیدگی به ماهیت دعوا مشخص می‏شود؛ ولی پیش از رسیدگی، دادگاه باید وجود حق دادخواهی را براساس ضابطۀ نفع تشخیص دهد (کاتویان، 1392: 118).

علاوه بر آن، بر مبنای نظریۀ زوال مشروط اشاعه، چنانچه مدیون قادر به پرداخت بدهی خود نباشد، این حق برای شریک دیگر وجود دارد که نسبت به سهم خود، به محکوم‏له مراجعه و طلب خود را وصول کند. بدیهی است محکوم‏له با پرداخت سهم شریک، حق مراجعۀ مجدد به مدیون پیدا می‏کند که با ارائۀ حکم بی‏حقی از سوی مدیون، با ایراد اعتبار امر مختوم مواجه می‏شود.

مطلب پایانی اینکه، شریک دیگر می‏تواند به‌علت وجود نفع مشترک (برای مطالعۀ مفهوم دعوا با نفع مشترک و تفاوت آن با دعوای غیرقابل تجزیه ر.ک. احمدی، 1393: 1ـ 24) و وحدت منشأ، در قالب دعوای ورود ثالث اصلی (مادۀ 130 آیین دادرسی مدنی)،[12] در پروندۀ مطروحه ورود و مبادرت به استیفای حقوق قانونی خویش نماید و دادگاه نمی‏تواند با تفکیک دعوا (مادۀ 65 آیین دادرسی مدنی)[13] او را رهنمود به طی دادرسی مستقل کند.

2ـ1ـ3. اقامۀ دعوا توسط یکی از شرکا نسبت به سهم خود

هرگاه شریک مال مشاع نسبت به سهم خود طرح دعوا کند، از آنجایی که ذره ذره مال، مشترک است می‌توان با تفکیک مرحلۀ «مطالبه» و «وصول»، قائل بر نظری شد که علی‏رغم پذیرش حق شریک در اقامۀ دعوا نسبت به سهم خود، معتقد است محکوم‏له حق «وصول» بخشی از طلب را ندارد و بر فرض وصول نیز مال دریافت‌شده، بین دو شریک مشاع است و شریکی که در وصول مذکور دخالتی نداشته است، در آن مقدار سهیم است (جعفری لنگرودی، 1388: 345). با وجود این، می‌توان به این گفته پاسخ داد که هرگاه یکی از شرکا به اقامۀ دعوا و وصول طلب به نسبت سهم خود اقدام کند، اصل جواز پذیرش دعوا و تسلیم محکوم‌به به ایشان است و ثمن دریافتی به ایشان تعلق دارد (ابن‌ادریس حلّى، 1410ق: 402)، زیرا:

الف) براساس دیدگاه زوال مشروط اشاعه، پذیرفتیم که اصل زوال شرکت و استقلال طلب هریک از شرکا پس از انتقال ارادی مال مشاع است که با انحلال قرارداد به تعداد اطراف آن، هریک از فروشندگان نسبت به سهم اختصاصی خود اقامۀ دعوا و وصول طلب می‏کنند و حقی برای شریک دیگر در ثمن دریافتی وجود ندارد، مگر در موارد استثنایی.

ب) اقامۀ دعوا حداکثر یک تصرف حقوقی است نه مادی (صفایی، 1395: 101) که ملازمه با دخالت فیزیکی در سهم شریک داشته باشد (مواد 475 و 583 قانون مدنی) و همان‌گونه که هریک از طلبکاران می‏تواند بابت سهم خود ضامن بگیرد یا مالی را به رهن بستاند (ایزانلو و میرشکاری، 1388: 91ـ 112)، می‏تواند نسبت به سهم اختصاصی خویش اقامۀ دعوا نماید. در دادنامۀ شمارۀ 9409970221801309 مورخ 27-10-1394 صادرشده از شعبۀ 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران هم آمده است: «صرف واقع شدن آپارتمان مورد ترافع در حصۀ احد از مالکین مشاعی در راستای تقسیم‌نامۀ تنظیمی فی‌مابین شرکاء مسقط حق طرح دعوی از ناحیۀ هر یک فروشندگان نسبت به خریدار جهت مطالبۀ الباقی ثمن به میزان حصۀ خود، نیست».

 به‌اضافه، احقاق حق با اجرای حکم صورت می‌گیرد نه با صدور حکم و نمی‏توان از یک سو بر این قائل شد که خواهان در موضوع، ذینفع و ذی‌حق است و درنتیجه، دعوای او قابلیت استماع دارد؛ اما از سوی دیگر، اعتقاد داشت که حکم صادره به سود او قابلیت اجرا ندارد، زیرا لازمۀ پذیرفتن ذی‌حقی خواهان، اجرای حکمی است که به سود او صادر شده است؛ در غیر این صورت، حمایت از حقوق محکوم‏له فاقد ضمانت اجرا و بی‌معنا خواهد بود (ابهری و زراعی، 1391: 53ـ 82). درنتیجه، پرداخت به هریک از طلبکاران به نسبت سهم او معتبر است (شهید ثانى، 1413ق: 335؛ عاملى کرکى، 1414ق: 37).

ج) منصفانه نیست وقتی که یک شریک، هزینه و وقت وصول طلب را از طریق طرح دعوا تحمل کرده، به شریک دیگر حق داد تنها به این ادعا که طلب مشاع است، بدون زحمت بر این محصول و آورده دست یابد. از سوی دیگر، اگر طلب وصول‌شده در دست شریک تلف شد یا متعلق حق ثالثی قرار گرفت، منطقی نیست شریکی که سهم وی وصول نشده مکلف باشد برای وصول طلب خود به شریک دیگر مراجعه کند و نتواند علیه خریدار اقامۀ دعوا کند. شایسته است تزلزلی در حقش به وجود نیاید و سهم او نزد خریدار محفوظ بماند (ملکوتی، 1396: 142، 143).

در پایان، لازم است خاطرنشان شود که شریک دیگر می‏تواند در قالب دعوای ورود ثالث تبعی در دعوا ورود کند و با ارائۀ ادله به شریک، او را در محق شدن در دعوا یاری رساند و چنانچه به‌عنوان وارد ثالث اصلی در دعوا ورود کند، به‌علت اینکه حقی نسبت به خواسته و سهم اختصاصی خواهان ندارد، دادخواست او با قرار رد دعوا مواجه می‏شود. اما اگر مدعی استیفای سهم اختصاصی خویش مازاد بر حصۀ شریک باشد، دادگاه می‏تواند در راستای مادۀ 103 آیین دادرسی مدنی به دعاوی یکجا رسیدگی کند.

2ـ2. امور کیفری

پذیرفتن بقای اشاعه یا زوال آن نسبت به عوض ناشی از انتقال مال مشاع در امور کیفری نیز مؤثر است. برای مثال، فرض کنیم شخص «الف» که مالک 3 دانگ مشاع از زمینی بوده است، 6 دانگ زمین را بدون اذن شریک دیگر به مبلغ یک میلیارد تومان به شخص ثالثی فروخته و مبلغ پانصد میلیون تومان از ثمن معامله را وصول کرده است. خریدار، پس از اطلاع از موضوع مبادرت به طرح شکایت کیفری انتقال مال غیر می‏کند که تحلیل ماهوی موضوع و جرم انگاشتن عمل، مستلزم مراجعه به مواد 247 الی 263 و 583 ق.م. است. بنا بر دیدگاهی که انتقال مال مشاع مازاد بر سهم اختصاصی را واجد وصف کیفری می‌داند (میرمحمدصادقی، 1388: 121؛ معاونت آموزش و تحقیقات قوۀ قضائیه، 1390: 160)، حکم بر محکومیت شخص «الف» صادر و اعلام می‏شود.

از طرفی، می‏دانیم که به موجب مادۀ یک قانون مجازات راجع به انتقال مالِ غیر مصوب  1308: «کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحا عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند، کلاهبردار ‌محسوب و مطابق مادۀ 238 قانون مجازات عمومی محکوم می‌شود» و طبق مادۀ یک قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مجازات بزه «... علاوه بر رد اصل مال به صاحبش، حبس از یک تا ۷ سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده» است.

حال، سؤالی که مطرح می‏شود آن است که نحوۀ صدور حکم درخصوص جزای نقدی و رد مال چگونه است؟ آیا ثمن دریافتی به نسبت سهم شریک دیگر تجزیه می‌شود و نصف آن به‌عنوان رد مال باید به خریدار مسترد شود یا آنکه کل ثمن دریافتی در برابر حصۀ مشاعی فروشنده قرار می‏گیرد و شخص «الف» تکلیفی در رد مال و پرداخت جزای نقدی معادل آن ندارد؟

چنانچه قائل بر بقای اشاعه باشیم، ثمن دریافتی به نسبت سهم شریک دیگر تجزیه می‏شود و بالتبع، نصف آن باید به‌عنوان رد مال به خریدار مسترد شود و معادل آن به‌عنوان جزای نقدی در حکم صادره مورد لحاظ قرار می‌گیرد؛ چنانکه در دادنامۀ شمارۀ 140034390004604446 مورخ 26/8/1400 صادرشده از شعبۀ دوم دادگاه عمومی بخش لشت نشا (استان گیلان) که طی دادنامۀ شمارۀ 140134390002510171 مورخ 11/5/1401 شعبۀ 22 دادگاه تجدیدنظر استان گیلان نیز تأیید و استوار شده، بر همین مبنا رأی صادر شده است.

درحالی‏که با پذیرش دیدگاه مقابل، معامله نسبت به سهم فروشنده صحیح بوده و ثمن دریافتی در برابر حصۀ مشاعی او قرار می‏گیرد و وی تکلیفی به رد مال و پرداخت جزای نقدی معادل آن ندارد و تعیین آن‌ها منتفی است، زیرا آنچه دریافت کرده عوض سهم ایشان بوده و در مالکیت مفروزی فروشنده قرار دارد. برای مثال، در دادنامۀ شمارۀ 9409985206701425 مورخ 08-12-1394 از شعبۀ 38 دیوان عالی کشور آمده است: «در صورت فروش سهم مشاع در حدود سهم مالک و قیمت ملک مفروز، جرم فروش مال غیر محقق نیست». با توجه به مبنای پذیرفته‌شده در این تحقیق، به‌نظر می‌رسد دیدگاه اخیر موجه‏تر است؛ همچنان‌که اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری نیز مؤید این دیدگاه است.

نتیجه‌

هرگاه مال مشاعی طی یک عقد در قبال ثمن کلی معلوم (مثل وجه نقد)، به صورت ارادی به شخص یا اشخاصی انتقال داده شود، درخصوص بقا یا زوال اشاعۀ طلب، از بین دو دیدگاه بقای شرکت در هر بخش از ثمن و زوال اشاعه و تحقق تقسیم و افراز، درنهایت، راه حل میانه مبنی بر زوال مشروط اشاعه پذیرفته شده است که به‌موجب آن، طبق قاعده، عوضِ کلیِ ناشی از انتقال ارادیِ مال مشاع، مشترک و مشاع محسوب نمی‌شود و هر یک از انتقال‌دهندگان (فروشندگان) حق مالکیت مفروز بر سهم خویش دارد؛ منتها در فرض ناتوانی خریدار از پرداخت ثمن، مسئولیت وصول‌کنندۀ ثمن (احد از فروشندگان) در مقابل فروشندۀ دیگر (طلبکاری که نتوانسته طلب خود را از خریدار وصول کند)، وجود دارد، مگر اینکه ناتوانی در وصول طلب ناشی از تقصیر خود طلبکار (فروشنده) باشد. درواقع، برخلاف نظر مشهور، پس از تقسیم دین و طلب، هر سهم، زندگی جداگانه و مستقل پیدا می‏کند، ولی تمام آثار اتحاد نخستین ازبین نمی‏رود و گاه آثاری از آن به جای می‏ماند؛ مثل مسئولیت وارث در پرداخت سهم وارث دیگر (مادۀ 606 ق.م.).

با پذیرش این قاعده، در امور حقوقی، هریک از فروشندگان نسبت به سهم اختصاصی خود حق اقامۀ دعوا و وصول طلب دارند و حقی برای شریک دیگر در ثمن دریافتی وجود ندارد و در امور کیفری که فروشنده مرتکب بزه انتقال مال غیر می‏شود، جزای نقدی و رد مال زمانی مورد حکم قرار می‏گیرد که ثمن مأخوذه توسط شریک، مازاد بر سهم اختصاصی ایشان باشد.

در انتها، پیشنهاد می‌شود حکم مقرر در مادۀ 587 ق.م. بدین ترتیب اصلاح شود: «شرکت به یکی از طرق ذیل مرتفع می‌شود: 1. در صورت تقسیم؛ 2. در صورت تلف شدن تمام مال مشاع؛ 3. در صورت انتقال ارادی مال مشاع در قبال عوض کلی».